序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇離婚的法律條文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

關鍵詞：民法典；法律知識；法治思維；實踐運用

青少年是祖國的未來、民族的希望。加強青少年法治教育，使廣大青少年學生從小樹立法治觀念，養成自覺守法，遇事找法，解決問題靠法的思維習慣和行為方式，是全面依法治國，加快建設社會主義法治國家的基礎工程。而民法典被稱為“社會生活百科全書”，是民事權利的宣言書和保障書，幾乎所有的民事活動，都能在民法典中找到依據。初中道德與法治教師應合理地運用這部法典，幫助學生增長民法典知識，提升民法典意識，指導民法典在實踐中的運用。

一、學習民法典條文，增長民法典知識

學生的生活經驗決定了他們的理解能力、水平和范圍?！耙姸唷辈拍堋白R廣”。在初中道德與法治教學中，教師要加強民法典知識的宣傳和教育，從而豐富學生法律知識。教師可采取以下兩種方式。

1.加強民法典條文直接呈現和學習，增強學生對民法典知識的直觀感受。

初中道德與法治學科是法治教育的重要陣地，教師可配合學校有關部門，利用晨會、班會、宣傳櫥窗、問卷調查、知識競賽等方式，選取民法典的條文，幫助學生了解民法典內容?，F行統編初中道德與法治教材，非常注重法律知識的普及，多次在教材正文或者輔文中直接引用法律條文。例如在七（下）第10課“法律伴我們成長”探究2“感受法的關愛”中，就引用了憲法第46條、未成年人保護法第43條、婚姻法第21條、勞動法第15條等4部法律的相關條文。在八（上）第5課第2框“預防犯罪”中引用了刑法第13條和第17條等。八（下）很多正文就是憲法條文的直接引用。但是，當我們更深入地研究教材后，不難發現編者更多的是選取典型案例引導教學，從具體的法律條文中概括出基本原則和特征，并非每次都提供相關的法律條文。

例如，八（上）第5課“做守法公民”第1框“警惕身邊的違法行為”中，在探究分享部分列舉了違反合同、侵犯肖像權和知識產權的行為，在隨后的正文部分就概括了典型的民事違法行為包括侵犯他人民事權利或者沒有依法履行合同義務，并沒有提供具體的法律條文幫助學生理解。教師在這部分教學中可以適當增加民法典第509條、第1019條以及第123條等相關條文。呈現相關民法典條文后，教師可以設計一個“閱讀與反思”環節：（1）這些法律條文告訴我們民事違法包括哪些形式？（2）你能列舉生活中與這3條民法典條文相關的案例或社會熱點嗎？（3）你還能找出與“民事權利”“合同的履行”相關的民法典條文嗎？在解決3個問題的過程中，學生感性地認識了民法典，在查閱更多的民法典條文的過程中，澄清認識，豐富法律知識。

2.通過圖文并茂的方式或者通俗易懂的視頻，幫助學生理解民法典條文，增強民法典知識。

隨著我國法治建設的完善，公民生活與法治的聯系越來越密切，而法律知識相對而言是晦澀難懂的。想要幫助學生形象化地理解教材知識，提升學生的法治思維，教師可巧借主流媒體關于法律的宣傳短片，完成教學任務。如3D動畫大片《當哪吒遇到民法典》中的“獨家招式泄密記”“高空墜物傷人記”“貸款購物被套記”“離婚冷靜和好記”，這一系列動畫故事配套相關民法典條文，生動幽默，幫助學生直觀了解民法典知識，理解法律的本質與作用這一教學重點。當然，教師在選取視頻時，需要仔細甄別，不能只追求趣味而忽視教育性；同時視頻不宜過長，5分鐘以內比較適宜。在找不到合適視頻或者時間不允許的情況下，教師還可以選擇更加直觀明了的宣傳漫畫。

二、解決情境中的問題，提升民法典意識

法治教育的一個重要渠道就是呈現、分析案例。但是，在日常生活中，學生腦中對很多法律問題還是一片空白，對于事情的是非曲直并不清楚，所以，教師在分析和解決問題時，可以將民法典條文作為價值判斷標準，培養學生通過法律解決問題的習慣，幫助他們增強法律意識，提升法治思維。

1.創設生活化、有沖突的情境，調動學生學習積極性。

有沖突、生活化的案例，更能激發學生學習興趣，引領他們主動探尋，培養他們遇事找法，解決問題靠法的習慣，樹立法治信仰。例如，筆者在教授八年級上冊第5課第3框“善用法律”這一課時，就選取了這樣一則案例：2017年10月8日，小黃在杭州市騎共享單車時，把化妝包忘在了車筐里。等她回來尋找時，車和化妝包都不見了。小黃通過監控視頻找到了當天自己離開后把車騎走的小姜。小姜稱，自己撿到化妝包后就扔掉了。小黃列了一張清單，寫明化妝包里的東西價值約1700元，要求小姜賠償1000元。最后，經當地民警調解，小姜賠償小黃500元。在大多數學生的認知中，我們應該拾金不昧，見到貴重物品要交給失主或者警察，不重要的東西則會隨意處理掉。案例中的失主要求賠償，警察也支持，這與學生已有的經驗發生了沖突，較好地引發了學生求知的欲望。此時教師可以引導學生查找民法典條文，尋找警察這樣做的法律依據。這樣就自然而然地引出民法典條文第316條：“拾得人在遺失物送交有關部門前，有關部門在遺失物被領取前，應當妥善保管遺失物。因故意或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應當承擔民事責任。”在這個教學案例中，教師運用民法典作為價值判斷的標準，情境問題處理得有理有據，同時也幫助學生豐富了相關法律知識。通過學習法律知識，學生會牢固樹立法治意識以及相信法律、依法辦事等觀念，真正把法治內化于心，外化于行。這樣的案例還有很多，如：坐出租車下車開門時，后方來的電動車撞上出租車車門，誰應承擔損失？在小區里開車撞死沒有拴狗繩的名貴小狗，需不需要賠償？當然，教師在創設情境時，可以配合設問，分段呈現，這樣更能激發學生深入學習的興趣。

2.優化問題設計，激發求知欲。

教師設計問題時應注意呈現沖突，留有懸念，激發學生探究未知的意愿。例如，筆者在教授八年級上冊第5課第3框“善用法律”時，在呈現上文中提到的撿到遺失物的案例之前，做了這樣的提問引導：（1）你撿到過東西嗎？（2）你遇到過撿了別人的東西又將其丟棄的事情嗎？（3）撿到的東西被丟棄以后，失主找到你，讓你賠償，你會賠償嗎？通過3個追問，教師成功地調動起了學生的主動性和積極性。隨后，教師呈現上文案例，引發學生思考：“你從案例中的小黃身上，學到了什么？”通過討論交流，學生明確了要將法律作為判斷是非曲直的標準和尺度，而非主觀臆測，從而激發自覺學習法律、尊重法律，養成用法律知識和法治思維解決問題、處理矛盾的能力和習慣。

三、指導生活實踐，熟悉民法典的運用

立德樹人作為初中道德與法治學科的教學目標，不僅僅局限于課堂，更應該落實到具體的實踐中去?！肚嗌倌攴ㄖ谓逃缶V》明確要求以社會實踐活動為載體，全過程、全要素開展法治教育。開展法治教育實踐活動，運用法律指導生活，離不開法律知識，特別是民法典知識。

1.以民法典為參考，開展法治教育活動。

知行合一是初中道德與法治學科教學的落腳點。教師在教學過程中需要主動開展一些專門的法治教育活動，讓學生在參與活動中學習法律知識，提升法治思維。我們可以開展模擬法庭、“法律在身邊”演講比賽、法律情景劇展演等專門的法治實踐活動。教師在設計活動內容時，要盡量選取與學生實際生活密切相關的話題和場景，并以民法典作為活動開展的重要參考依據。例如，模擬法庭活動需要學生主動學習法律知識，在模擬法庭上進行質疑辯論，進而加深對法律的理解，升華情感。如果沒有對法律條文的學習，模擬法庭就會變成部分學生對法律概念及原則的誦讀，從而失去開展這一活動的實際意義。

2.以民法典為指南，指導學生生活實踐。

篇(2)

一、司法實踐中出現的問題

（一）原告肖某與被告金某，在法院的調解下，自愿達成離婚協議，女兒（五歲）由父親金某直接撫養，肖某不承擔撫養費，待女兒十六歲時，肖某再行使探望權。但是，兩個月后，女兒因十分想念母親肖某，要求與肖某見面，其父金某以離婚時有協議為由，拒絕其女兒與肖某會見。經法院法官多次聯系，金某仍不同意女兒與肖某會見。該糾紛反映出，子女要求探望已離婚父親或母親，受到直接撫養人的阻撓該如何辦？子女是否享有探望權？

（二）黃先生與陳女士在街道辦事處協議離婚，其子（十一歲）由黃先生直接撫養，陳女士每星期六下午六時在其家等待，兒子自己到陳家生活居住至星期日下午四時。然后由兒子自己回到父親黃先生家。但是，兒子一直就沒有到陳女士家。原因是每星期六，兒子要參加學校舉辦的興趣小組活動。為此，兒子提出要求，需要黃先生和陳女士每星期日陪兒子在本市兒童樂園玩耍、探望。由于黃先生與陳女士間矛盾尚未化解，致兒子的要求和陳女士的探望不能實現。陳女士多次到法院咨詢，尋求解決辦法。該糾紛反映出，子女提出的合理要求，能否得到父母的尊重？如得不到尊重，子女能否申請中止探望？

（三）原告黃某訴被告雷某離婚，經法院主持調解，雙方自愿達成協議，其女兒（三歲）由原告黃某直接撫養，被告雷某一次性給付子女撫養費10000元，雷某享有探望女兒的權利。離婚不久，黃某出外打工，女兒由奶奶直接代撫養。雷某到黃某家探望女兒，其奶奶百般阻撓，拒絕雷某探望。無奈，雷某通過郵政局，向女兒郵寄衣服，遭到拒領。雷某向法院申請，要求變更撫養關系，退回撫養費10000元。該糾紛反映出，直接代撫養的祖父母阻撓子女探望的法律問題，該行為能否成為變更撫養關系的條件？

二、探望權制度的立法宗旨

我國《婚姻法》增立探望權制度，法律明文規定探望權，其宗旨就是以維護未成年子女的合法權益，使離異子女既有父愛又有母愛，切實保護其子女的身心健康。因此，《婚姻法》第三十六條規定得很清楚。父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養和教育的權利和義務。撫養、教育子女既是權利又是義務。同樣，探望權也既是父母的權利又是義務。我國實行計劃生育，一對夫婦一般只生一個孩子，因此，探望子女的權利制度在《婚姻法》中增立，直接保護未成年子女的合法權益。但是，近些年來，我國離婚率的不斷增高不下，離異子女生活于單親家庭，要么失去父愛，要么缺少母愛，子女成了離婚的受害者。為了減少父母的離婚給子女成長進步、身心健康帶來的傷害，使離異子女得到完整的父母之愛，有利于子女的身心健康，為了這個宗旨，所以我國《婚姻法》第三十八條規定了子女探望權制度。即：離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。

以上法條，從四個方面體現立法精神即宗旨。一是離婚父母依法享有對子女的探望權，侵犯這種權利就是違法行為；二是行使探望權利的方式、時間由父母雙方協商約定；三是雙方協議不成時，據主張權利一方的起訴，人民法院對子女探望權有判決的權利；四是探望權在一定條件下應予以限制，即中止探望或恢復探望。單從法條上看，體現立法宗旨不明顯，切實保護離異子女的合法權益，在法條上還有待加強。

三、探望權的法律問題

第一，法條未明確規定子女享有探望權。以上所述，探望權的立法宗旨是為了子女身心健康，保護子女的合法權益。但是，現行法條的探望權卻只規定了離婚后不直接撫養子女的父或母才享有探望權，而沒有明確子女享有探望父或母的權利。子女是有血有肉有思維能力的人，有想念父或母的時候，依照《憲法》和《未成年保護法》的相關規定，子女享有探望權是合法的。探望權以子女利益為最優先考慮，因此，探望權法條應補上子女享有探望權這個缺陷。

第二，法條限制了限制民事行為能力未成年人的合法權利。父母離婚后，通常是由父或母一方直接撫養子女。探望權利的方式、時間由雙方協議，這個協議沒有考慮子女建議，限制了子女的合法權利。特別是限制民事行為能力子女，具有一定的是非曲直分辯能力，自愿跟隨父或母生活對自己更為有利，具有自由選擇權。同樣，在父或母對子女探望或子女對父或母探望方式、時間等問題上，子女應當享有選擇的權利和參與協議的權利。因此，探望權法條應增補10周歲以上子女對探望方式、時間等享有選擇和參與協議的權利。

第三，法條中“另一方有協助的義務”。這里的另一方單指直接撫養子女的父或母，指向面太窄。我國婚姻家庭的生活現狀很特殊，大部分離婚父母的子女是由祖父母或外祖父母或其他親人代撫養，特別在農村更為普遍。還有造成離婚的原因各式各樣，離婚父母的矛盾自然影響祖父母與外祖父母和其他親人之間的關系。這些復雜關系，給探望權利的實現往往帶來很多難度。為解決這一問題，另一方應指向寬廣面，應包括直接代撫養子女的祖父母、外祖父母或其他親人。

第四，嚴重不利于子女身心健康的中止探望事由應法定。一般離婚父母，矛盾都比較激烈，特別是為爭取子女撫養和探望權利等，曾產生過矛盾，在子女面前數落對方缺點、過錯是常見的事情，使對方在子女的心中形象被貶。這些不能認為是不利于子女身心健康。因此，一般的只要不發生嚴重不利于子女身心健康的，不能隨意中止探望權。為了司法實踐操作方便，應把嚴重不利于子女身心健康的中止探望事由以法律條文予以確定。

四、立法角度的法律思考

綜合上述司法實踐中出現的問題，結合探望權制度的立法宗旨和法律條文中的缺陷，從立法角度的法律思考出發，建議在婚姻法第三十八條中增加以下三方面的內容。

第一、子女享有探望父或母的權利；10周歲以上的子女對探望方式、時間等有參與父母一同協議的權利；有申請要求父或母中止探望的權利。

第二，另一方有協助的義務，另一方包括直接代撫養子女的祖父母、外祖父母或其他親人。

第三，有下列嚴重不利于子女身心健康的中止事由之一的中止探望。

（一）患有嚴重危害子女健康的傳染疾病的；

（二）對子女犯有嚴重違法或犯罪行為的；

（三）有吸毒、賭博等不良生活方式或慫恿子女犯罪的；

（四）有借機藏匿子女企圖成行為的；

（五）其他違背子女意愿或嚴重不利于子女身心健康的。

五、完善后的法律條文

《婚姻法》第三十八條：離婚后，不直接撫養子女的父或母有探望子女的權利，子女有探望父或母的權利，直接撫養子女的父或母或直接代撫養子女的祖父母、外祖父母或其他親人有協助的義務。

行使探望權的方式、時間由父母與十周歲以上子女協議；協議不成時，由人民法院判決。

父或母探望子女，有下列不利于子女身心健康之一的，由人民法院依法中止探望的權利。

（一）患有嚴重危害子女健康的傳染疾病的；

（二）對子女犯有嚴重違法或犯罪行為的；

（三）有吸毒、賭博等不良生活方式或慫恿子女違法犯罪的；

（四）有借機藏匿子女企圖或行為的；

（五）其他違背子女便理意愿或嚴重不利于子女身心健康的。

中止的事由消失后，由人民法院依法恢復探望的權利。

六、探望權糾紛案件的審判與執行

（一）探望權糾紛案件的訴訟與審判。根據《婚姻法》的規定，一般探望權糾紛案件都是離婚后，不直接撫養子女并且享有探望權利的父或母，或者10周歲以上的未成年子女，因探望權行使的方式、時間等發生糾紛，經當事人協議不成時，向人民法院訴訟，請求人民法院判決。這類糾紛的訴訟主體，必須是離婚后不直接撫養子女的父或母，或直接撫養子女的父或母，或10周歲以上的未成年子女。其他人原則上不能成為訴訟主體。但是，有特殊情況可以例外，如父或母死亡的隔代撫養（或者未成年子女的監護人）等人，可以視為例外，成為探望權糾紛客體的訴訟主體。當事人的訴訟請求只限于探望權糾紛，如行使探望權的方式、時間等。

人民法院審理探望權糾紛案件是一個新題目，而新《婚姻法》僅就探望權作了規定的內容窄，如明確了行使探望權的方式、時間等問題，由當事人先行協議，協議不成時，才由人民法院判決。這里的前提應當是由當事人首先協議，協議成功的，按協議，由人民法院制作調解書；協議不成功的，由人民法院以保護婦女、兒童的合法權益原則進行判決。這一點，在審判實踐中好操作。但是，《婚姻法》中規定的父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望權利；中止事由消失后應當恢復。這里的人民法院依法中止或恢復探望權利，在審判實踐中難以操作。人民法院依法中止，是以判決形式中止，還是以裁定形式中止，或者以決定或通知形式中止，各說不一，各地法院做法也不一。筆者認為，人民法院審理這類案件，只要出現上述中止情形之一的，根據當事人的起訴，人民法院開庭審理后，一般應以判決形式，而不應當用裁定或通知或決定形式中止。因為，《婚姻法》是實體法，處理探望權是當事人的實體權利。在法學理論和實踐中裁定、決定、通知，一般處理案件程序中出現的相關問題時才使用裁定，決定或通知。《婚姻法》第38條中談及的中止和程序法中的中止，雖然字意相同，但實質內容則不同。所以，中止探望權利糾紛案件人民法院依法判決比較恰當。同樣，恢復探望權，也要由當事人待中止的事由消失后，依法向人民法院提起訴訟，進入訴訟程序，依法判決恢復當事人的探望權利。根據以上內容，在適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）、第二十五條中用裁定中止探望權、用通知恢復探望權的規定，建議予以修改。即一律使用判決，如審理中調解達成協議的，也可使用調解。

（二）探望權糾紛案件的執行申請與強制執行。

新《婚姻法》第四十八條規定，對拒不執行有關……探望子女等判決或裁定的，由人民法院強制執行。有關單位和個人應負協助執行的責任。適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第三十二條規定，《婚姻法》第四十八條關于對拒不執行有關探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強制執行的規定，是指對拒不履行協助另一方行使探望權的個人和單位采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執行。

婚姻家庭糾紛涉及面廣，由于血緣、姻親關系，始終有恩怨、是非、矛盾、糾紛發生。當事人對這些矛盾、糾紛在自己不能解決的情況下，只有訴諸法律，通過人民法院判決，在履行生效法律文書過程中仍然出現糾紛，這也是正常的。依據人民法院生效法律文書，當事人申請強制執行，使自己的權利得以實現。同樣，探望子女的生效法律文書，當事人申請執行，照樣要進入執行程序，由人民法院強制執行。但是，對子女的人身、探望行為不能強制執行。探望是一種行為，就是看望、也叫探視。探望權是具有特別交付內容的特殊行為。它既不是財物，也不是貨幣。子女不是探望權糾紛案件的標的物，更不是當事人。因此，子女的人身不能作為強制執行的對象。如果對子女強制到某某場所，由不直接撫養的父或母強行探望，必然造成子女身心傷害，對子女成長、身心健康不利。所以，為保護未成年人的合法權益，法律作了特別規定，不能對子女的人身、探望行為進行強制執行。

在司法實踐中，對探望權的執行可以采用以下三種措施。

第一，執行法官要深入了解雙方當事人的思想狀況，爭議焦點，拒絕執行的原因。耐心細致地做好雙方的法律宣傳工作，講明法律規定，消除雙方當事人的疑慮，告知享有權利和依法承擔義務。教育父母從照顧未成年子女合法權益出發，自覺執行義務。

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(一)“推定”的含義、性質及其分類。1、“推定”的含義和性質?！八^推定，是指依照法律規定或者由法院按照經驗法則，從已知的某一事實推斷未知的另一事實存在，并允許當事人提出反證的一種證據法則。前一事實稱為前提事實，后一事實稱為推定事實，一旦前提事實得到證明，法院徑直根據前提事實認定推定的事實，無需再對推定事實加以證明?！保?］推定從性質上可以分為事實推定和法律推定。事實推定，是指法官依據已經明確的基礎事實，根據自由心證與經驗法則而推導出未知事實的存在。事實推定屬于推理的子范疇，是法官在審理案件過程中發揮自由裁量權的推理過程，其推導的邏輯過程是以經驗法則為大前提，以基礎事實為小前提，運用歸納推理、類比推理、演繹推理等各種推理邏輯的形式，依據法官的自由心證推導出待定的事實。法律推定是指立法者基于已知基礎事實與未知推定事實之間的聯系，通過法律明文規定，由已知基礎事實可以直接推導出未知推定事實的制度。其推導的邏輯過程是以法律規定為大前提，以基礎事實為小前提，運用演繹推理的邏輯三段論形式推導出推定事實。本文所講的“推定”指法律規范中明文規定的“推定”，即法律推定。法律推定在本質上是立法者通過實體法的形式來實現法律推導規則，具有實體法律規范的普遍約束力。有學者指出:“從發生機制上看，法律推定是國家成文法或習慣法對部分事實推定的規范化或形式化……法律將那些由穩固的經驗法則和日常知識支持的推定從司法實踐的層面上升到規范文本的層面?！保?］2、“推定”的分類。由于處于實體法層面，雖然依據基礎事實推導出的未知事實在證明力上具有明顯的優越性，但基礎事實與推定事實的或然性聯系上仍然處于較低的水平?！巴贫?指法律推定)建立的基礎也是經驗和邏輯，但它是獲得事實結論的一種比較便捷的方式。運用時不僅考慮經驗和邏輯，也要同時開展其他因素，如社會政策、公平性、便利性以及程序方便等。從這個意義上講，這些非證據事實因素介入，使證明要求降低?！保?］所以，法律規定在運用“推定”的同時也明確規定部分推定的事實可以被舉證。基于“推定”一詞在不同法律條款中的使用效力，法律推定可以分為可的法律推定和不可的法律推定。可的推定是指當事人可以提出相反證據對于推定事實進行辯駁的推定。如《侵權責任法》第6條第2款規定“根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任?！痹摋l款是《侵權責任法》中典型的過錯推定條款，根據被害人被損害的基礎事實而直接認定行為人有過錯，但如果行為人能夠提出反證證明自己沒有過錯就可以免責。不可的法律推定是指當事人不能通過提出相反證據對于推定事實加以辯駁、的推定。如《侵權責任法》第58條規定“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯:(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料?！痹摋l款是《侵權責任法》中典型的無過錯責任條款，醫療機構有上述三項行為之一的，直接認定為醫療機構有過錯，但不能通過證明醫療機構主觀上沒有過錯或者患者的損害與醫療機構醫療行為之間沒有因果關系而免責。(二)我國民法有關“推定”規定的分析。1、《民法通則意見》關于保證人保證范圍的規定。第108條規定:“保證范圍不明確的，推定保證人對全部主債務承擔保證責任。”因為“保證范圍不明確”的基礎事實并不能直接等于“保證范圍是主債務的全部”，兩者之間不存在必然性的聯系和推導關系。該條款中“推定”一詞的使用解決了人民法院在處理保證范圍約定不明確時出現的糾紛，是最高人民法院對于當事人保證范圍約定不明確時，做出的強制性規定，屬于不可的法律推定，性質上屬于法律擬制。在訴訟過程中債權人可以直接因保證范圍不確定而引用該條款要求保證人對全部主債務承擔保證責任，從而減輕了債權人證明保證范圍的難度。2、《合同法》關于合同變更的規定。第78條規定:“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。”在合同法律關系中，如果雙方當事人需要對合同的內容進行變更，應當做出明確的約定。然而在合同變更的內容約定不明確的情況下，《合同法》運用“推定”一詞對“合同變更的內容約定不明確”與“合同未變更”這兩個沒有必然性推導關系的法律事實做出強制性規定，將二者劃上等號。在訴訟過程中，當事人可以以“對合同變更的內容約定不明確”主張“合同未變更”的法律事實，法院應當予以支持。此處的“推定”是不可的法律推定，在性質上屬于法律擬制。對方當事人并不能以合同內容的確發生變更只是雙方沒有明確約定而進行抗辯。3、《合同法》關于不同文字合同文本使用詞句含義相同的規定。第125條第2款規定:“合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義?！痹谠摋l款中“推定”是不可的法律推定，然而性質卻不同于法律擬制或是一般的法律推定，而是屬于注意規定。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句的解釋本來就應當具有相同含義。所以此處“推定”的規定只是起到提醒和強調作用，當事人在援引該條法律規范時無需做出任何含義相同的證明。4、《合同法解釋(二)》從當事人行為推定雙方有訂立合同意愿的規定。第2條規定:“當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第10條第1款中的其他形式訂立的合同。但法律另有規定的除外?！贝颂幍摹巴贫ā笔莻鹘y意義上的法律推定，即可的法律推定。合同雙方當事人訂立合同的意愿一般是通過口頭或者書面形式訂立的，但在沒有口頭或者書面明確的意思表示而以明確的行為，如一方交付了貨物另一方也接受的情況下，是可以推導出雙方有訂立合同意愿的。這一規范解決了雙方當事人雖沒有明確約定但實施行為所產生的一系列問題。同時“推定”的規定在一定程度上解決了舉證困難的問題。該款司法解釋的背后體現了立法者鼓勵交易的立法意圖。5、《擔保法解釋》關于抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產的推定。第56第1款規定:“抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或者約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立?！边@里的“推定”屬于可以的法律推定。在被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或者約定不明確時，可以依據主合同和抵押合同加以推導證明，因為主債權種類、抵押財產與主合同、抵押合同存在必然的聯系。在通過主合同和抵押合同都無法證實或是有其他證據證明抵押不成立的情況下，該抵押不成立。6、《婚姻法解釋(三)》關于親子關系是否存在規定第2條規定:“夫妻一方向人民法院請求確認親子關系(不)存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系(不)存在一方的主張成立?！痹摋l款中的“推定”是不可的法律推定。因為“一方主張親子關系(不)存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定”和“親子關系(不)存在”這兩個事實之間并不存在必然性聯系。最高人民法院直接通過該解釋將兩個不存在必然聯系的法律事實劃上等號，賦予相同的法律效果，在性質上屬于法律擬制。法院在訴訟過程中直接引用該款解釋支持請求確定親子關系(不)存在一方的訴訟請求，而另一方因為沒有相反證據又拒絕做親子鑒定，所以推定是結果不能被的。7、《繼承法意見》關于相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡時間先后順序的推定。第2條規定“相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡;幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承?！睅讉€繼承人在同一事件中死亡，如果沒有明確的證據，按照正常的邏輯是屬于同一時間死亡，沒有先后死亡順序之分。最高人民法院為了解決自然人死亡所引起的婚姻、財產等一系列問題做出該強制性規范。該規范中的“推定”是不可的推定，性質上屬于法律擬制。在訴訟過程中對于先后順序的確定直接以該條款為依據確定，當事人不能通過反證加以。此外，《侵權責任法》第6條第2款以及第58條作為典型的可以的法律推定和不可以的法律推定，在前文中已有分析，此處不再重復討論。(三)我國民法中“推定”的隱性使用。除了上文所詳述的“推定”在法律規范中明文規定的情形外，“推定”制度在民法中也存在很多隱性使用。如《侵權責任法》關于過錯推定原則的規定，侵權責任人依據侵權行為以及損害結果的發生而推定為主觀有過錯，應當承擔責任。但如果能夠證明自己無過錯或者在具有法定的免責情形時就可以免責。以《侵權責任法》第38條為例，該條規定“無民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學校或者其他教育機構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任?！睙o民事行為能力人出于其特殊的身份，在教育機構學習、生活期間，教育機構有教育、管理與監護的責任。在教育機構學習、生活期間無民事行為能力人受到人身損害，推定教育機構沒有盡到監管的責任，屬于有過錯，應當承擔侵權責任。雖然該條款中沒有“推定”二字，但無民事行為能力人在教育機構學習、生活期間受到人身損害這一事實通過邏輯推理可以推導出教育機構有過錯這一事實，前一法律事實是已知的，另一法律事實是未知的，通過已知的法律事實借助兩者之間的關系推導出另一法律事實。若教育機構能夠證明盡到教育、管理職責的，則構成法律明文規定的免責事由。該免責事由也構成這一推定的反證事由。這一類法律規范中雖沒有明確使用“推定”一詞但有推定之意，由某一基礎法律事實推導出另一推定事實。

二、我國民法中的“視為”

(一)“視為”的含義、性質及其分類。1、“視為”的含義和性質。我國民法中“視為”的含義，從法條的內容來看可以分為三種:第一種是作為通常意義上“是，為，認定為”的意思。如《合同法》第15條第2款規定“商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約”，按照民事法律規范內容符合要約規定的當然屬于要約，此處“視為”的規定并沒有改變法律規范規定的內容，“視為”連接的前后兩個法律事實存在必然性的聯系，由前一基礎法律事實必然可以得到后一法律事實的結果。“視為”的使用只是對后面內容的強調，性質上屬于注意規定，只具有提示性。第二種是將不同的事物等同看待，從實質上改變了原基礎法律事實的內容，主要體現在法律對行為人的主體資格、主觀意思表示的認定方面，性質上屬于法律擬制。依據拉倫茨的觀點，“有意的將明知為不同者，等同視之。擬制與錯誤地一體化及錯誤的涵攝，其不同之處正在于，為擬制者明知，被等同視之者實際上不同之處”［4］。如《民法通則》第11條第2款規定:“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”法律明文規定年滿十八周歲的公民才構成完全民事行為能力人，然而該條款通過法律擬制將“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的人”賦予“完全民事行為能力人”的法律效果。第三種涵義表現為法律推定，以法律規定為大前提，以基礎事實為小前提，運用演繹推理的邏輯三段論形式推導出推定事實。如《合同法》第171條規定:“試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買?！痹跊]有法律明確規定以及當事人直接明確約定的情況下，未做意思表示的不作為往往不能產生任何法律效果，但出于適用買賣合同的特殊性，買受人在默示不作為的同時已經占有買賣標的物，并且沒有從行為上做出任何對標的物不滿和想要退回的意思表示，所以法律出于保護交易以及訴訟效益的考慮，將“試用期間屆滿買受人對是否購買標的物未作表示”推定為“購買”，同時買受人如果可以證明自己沒有購買的意思表示就可以此處“視為”的推定結果。所以該處的“視為”是可的法律推定。2、“視為”的分類。依據“視為”的不同內涵，將“視為”分為注意提示型“視為”、法律擬制型“視為”和法律推定型“視為”。注意提示型“視為”是在一般性連接詞“是、為”的基礎上對后一法律事實加以強調，產生注意提示的效果。法律擬制型“視為”是指“視為”的使用連接了前后兩個不一樣的法律事實，使之發生相同的法律效果，同時也豐富了已知法律事實的定義并給予其新的未知法律事實的內涵。法律推定型“視為”是指“視為”連接兩個具有關聯性的法律事實，基礎事實和未知事實直接存在或然性的發生關系，通過“視為”使之產生相同的法律效果。(二)我國民法有關“視為”規定的分析。涉及“視為”一詞的法律規范較多，基于篇幅考慮，將有關視為的法律規范進行分類研究。1、注意提示型“視為”分析?！睹裢ㄒ庖姟返?4條關于指定監護人順序的規定、第66條行為人意思表示的規定、第189條被扶養人有最密切的聯系原則確立的規定，《繼承法意見》第36條無利害關系的遺囑的范圍規定。以上法條中的“視為”均作為通常意義上“是、為、認定為”來理解與使用。以《民訴意見》第66條為例，該條規定:“不作為的默示只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！币话闱闆r下，法律基于保護當事人的合法權利，不作為的默示并不能作為當事人意思表示的方式。但法律出于對特殊利益的保護或者當事人之間在之前已經達成相關約定，那么法律規定和當時人之間的約定就給不作為默示成為意思表示明確的依據，此時不作為的默示應當為意思表示。所以該條文中的“視為”只起到提醒注意的作用，并沒有法律擬制或推定之意。2、法律擬制型“視為”分析?！睹穹ㄍ▌t》及其司法解釋中有關“視為”的法律條文主要對行為人主體資格以及行為人主觀意思表示進行擬制。具體包括《民法通則》第11條第2款，《民法通則意見》第46條、第177條。以《民法通則意見》第177條為例，該條規定:“繼承開始后，繼承人未明確表示放棄繼承的，視為接受繼承?！币话愣?，是否接受繼承是應該明確做出的意思表示。但由于現實中常出現繼承人并不知被繼承人死亡的事實、繼承人對于有關繼承法律規定的不了解以及個別繼承人為了繼承財產對于其他繼承人的欺詐脅迫等復雜多樣的情況，繼承人及時做出接受繼承的意思表示有一定的難度。并且為了避免在繼承結束之后，個別對是否繼承未做明確意思表示而未能繼承的繼承人要求重新繼承這一情況的發生，通過法律擬制將“繼承開始后，繼承人未明確表示放棄繼承”這一法律事實賦予“接受繼承”的法律效果，對于繼承人的默示不作為賦予默示接受的意思表示?！逗贤ā芳捌渌痉ń忉屩杏嘘P“視為”的法律條文主要對合同送達時間、合同成立條件、合同形式以及合同標的物的擬制。具體包括《合同法》第16條第2款、第45條第2款、第215條、第211條第1款，《合同法解釋(二)》第19條第2款。以《合同法》第215條為例，該條規定:“租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?！痹摋l款是對合同形式的擬制。法律明確規定租賃期限六個月以上的房屋租賃合同必須采用書面形式。為了促進合同的成立和更好地解決當事人為租賃合同產生的糾紛，法律將“未采用書面形式的房屋租賃合同”賦予“不定期租賃”的法律效果。《物權法》及其司法解釋中有關“視為”的法律條文主要對財產共有關系、抵押權中建設用地使用權與建筑物在抵押中的關系進行擬制。具體包括《物權法》第103條、第104條。以《物權法》103條為例，該條規定:“共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有?！痹跊]有約定或者約定不明確的情況下，通過實體法律規定解決財產共有情況不清的問題。將家庭成員之間的共有關系賦予共同共有的法律效果，將共有人不是家庭關系的財產共有賦予按份共有的法律效果。該條款中法律擬制的使用在解決財產共有情況的同時也有利于家庭成員之間關系的和睦?！稉７ā芳捌渌痉ń忉屩杏嘘P“視為”的法律條文主要對保證合同保證期間、合同標的物移交時間、合同變更情況以及辦理抵押物登記順序進行擬制。具體包括《擔保法解釋》第32條、第58條、第88條和第119條。以《擔保法解釋》58條為例，該條規定:“當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同。”雖然不同的法定登記部門級別和登記效力有所不同，但通過法律擬制，將同一天在不同法定部門的登記賦予相同的法律效果?！痘橐龇ā?、《繼承法》及其司法解釋中有關“視為”的法律條文主要對公司股東(合伙人)的主觀意思表示、養孫子女在繼承時的法律地位進行擬制。具體包括《婚姻法解釋(二)》第16條、第17條，《繼承法意見》第22條。以《婚姻法解釋(二)》第17條為例，該條規定:“人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產中以一方名義在合伙企業中的出資，另一方不是該企業合伙人的，當夫妻雙方協商一致，將其合伙企業中的財產份額全部或者部分轉讓給對方時，按以下情形分別處理……(四)其他合伙人既不同意轉讓，也不行使優先受讓權，又不同意該合伙人退伙或者退還部分財產份額的，視為全體合伙人同意轉讓，該配偶依法取得合伙人地位。”法律規定合伙人財產的轉讓必須通過法律規定的程序，夫妻雙方離婚，非合伙人一方主張另一方作為合伙企業財產份額的財產。法律首先保護其他合伙人的利益，給予其他合伙人優先購買權。但在其他合伙人既不同意轉讓、也不行使優先受讓權又不同意該合伙人退伙或者退還部分財產份額的情況下，法律對其他合伙人的意思表示做出擬制，將該種行為賦予同意轉讓的法律效果，在保護合伙人權益的同時解決了夫妻離婚時一方在合伙企業中的財產分配問題。3、法律推定型“視為”分析?！睹穹ㄍ▌t》及其司法解釋中有關“視為”的法律條文主要對當事人主觀意思表示進行推定。具體包括《民法通則》第66條、《民法通則意見》第108條。以《民法通則》第66條為例，該條規定:“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意?！痹摋l款是法律對于當事人意思表示的推定。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的可以推知本人對他人的行為是默示同意的，即由本人的明知不作為推導出本人同意的意思表示。《合同法》及其司法解釋中有關“視為”的法律條文主要對當事人主觀意思表示、標的物的情況進行推定。具體包括《合同法》第47條第2款、第48條第2款、第158條、第171條、第310條，《合同法解釋(二)》第12條、第25條第2款。以《合同法》第158條為例，該條規定“當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定。”該條款是關于合同標的物情況的推定。合同買受人有在驗貨期間驗貨的義務，若買受人在接到貨以后對于標的物的數量或者質量不符合約定的情形沒有告知出賣人，可以推導出買受人對于這種標的物瑕疵表示接受的意思表示。如果在買受人怠于通知造成買賣雙方不必要的損失并且要求主張出賣方承擔瑕疵責任，這對出賣方也是不公平的。所以法律將買受人怠于通知的行為賦予合同標的物符合約定的法律效果。一方面督促買受人盡快履行驗貨的義務，同時也促進交易的完成?！稉７ā芳捌渌痉ń忉屩杏嘘P“視為”的法律條文主要對當事人主觀意思表示進行推定。具體包括《擔保法解釋》第38條第3款、第54條第2款。以《擔保法解釋》第54條為例，該條規定:“共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效?！狈梢幎ü餐敭a設定抵押必須經所有共有人同意，其他共有人在明知或應知的情況下沒有提出異議，可以推定出其默示同意的主觀意思表示?！痘橐龇ā?、《繼承法》及其司法解釋中有關“視為”的法律條文主要對當事人主觀意思表示以及借款協議的性質進行推定。具體包括《婚姻法解釋(三)》第7條第1款、第16條，《繼承法》第25條，《繼承法意見》第39條。以《繼承法》第25條第2款為例，該條規定:“受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月內，做出接受或者放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。”該規定是法律對于受遺贈人意思表示的推定。受遺贈人并不是遺贈人的法定直系或旁系親屬，一般屬于與遺贈人沒有家庭關系的人，遺贈人的遺贈行為與受遺贈人的接受行為在法律上實質構成了有時間限制的贈與合同。贈與合同是雙方法律行為，只有在贈與人做出贈與行為并且受贈人接受贈與的情況下合同才成立，所以法律給受遺贈人兩個月的時間做出是否接受贈與的決定，到期受遺贈人未做出接受遺贈的意思表示，贈與合同不成立，推定出受遺贈人放棄受遺贈的意思表示。

三、“推定”與“視為”的比較

(一)“推定”與“視為”的聯系。1、“推定”和“視為”的不同內涵以及其所表現的法律推定與法律擬制在實質上都是立法技術，是一種法律表達工具。2、兩者均為由法律明文規定的實體規范。均表現兩個不完全相同的事實之間的關系，并且只要其中一個事實的存在得到證實，就能產生與另一事實相同的法律效果。3、當“視為”在法律規范中的運用表現為法律擬制時，“推定”中不可的法律推定可以與“視為”產生相同的法律效果。即對于實體法律規范的內容直接使用，由基礎法律事實直接得到后一法律事實的法律效果，法官不能自由心證，當事人也不能通過舉證加以。4、當“視為”在法律規范中的運用表現為可以的法律推定時，法律推定可以分為可的法律推定與不可的法律推定，的法律推定是法律推定的下位概念，所以在這種情況下“推定”可以看成“視為”的上位概念。在邏輯學上屬于從屬關系。(二)“推定”與“視為”的區別。1、二者產生的基礎不同。法律擬制建立在法律價值理念的基礎之上，兩個被賦予相同法律效果的事實之間不存在關聯性，是一項立法技術，其目的在于實現立法者所追求的公平與正義。而推定是依據經驗和邏輯推理，其基礎是事實之間的關聯性，所以法律推定必須受基礎事實與推定事實之間常態聯系的邏輯約束。2、二者的性質不同。法律擬制是把某一法律事實看做另一法律事實，使其與另一法律事實發生同一的法律效果。法律擬制是實體法律規范，由法律直接規定，無須經過推導。使用該規定的結果不存在是否合法的問題。而推定是從已知基礎事實推斷未知推定事實的制度，其推導的邏輯過程是以法律規定為大前提，以基礎事實為小前提，運用演繹推理的邏輯三段論形式推導出推定事實。這種推導過程不一定保證推導結論的真實性。3、能否用反證不同。法律擬制的目的是使兩個不同的法律事實產生相同的法律效果，法律擬制所得的事實不能用反證來，必須直接適應。推定則不同。法律推定可以分為可的法律推定與不可的法律推定。可的法律推定允許當事人提出反證推定事實，只有在缺乏相反證據足以的情況下，推定事實才會被認定。4、兩個法律事實的關系不同。法律推定中，一個法律事實通過邏輯推理可以推導出另一法律事實，前一法律事實是已知的，另一法律事實是未知的，通過已知的法律事實推導出另一法律事實，兩個法律事實之中必然存在著聯系。法律擬制是明知兩個法律事實不同，法律通過明文規范的形式直接將兩個法律事實規定為同一法律效果，兩個法律事實之間不一定存在必然聯系。5、對舉證責任的影響不同。法律推定可以導致舉證責任的轉移，而法律擬制的規范是直接適用，不存在舉證責任的問題。6、在訴訟過程中證明內容不同。在“推定”的條款使用過程中，可以通過證明基礎事實而推導出未知事實，也可以直接證明未知的事實。而在法律擬制的條款適用過程中，只能主張證明前一法律事實，后一事實是由法律做出的擬制規定，無法直接證明。因為如果后面的擬制事實可以直接證明也就無需對其做出擬制的規定了。7、在適用效果上不同。物權法上的權利推定主要包括動產占有權利的推定和不動產登記的權利推定，動產占有人與不動產的產權登記人即被推定為合法權利人。這里的“推定”有公信力的作用。而侵權責任法中的“推定”通常有因果關系的替代作用也就是解決是否存在因果關系的問題。借助“推定”一詞由法律規范的設定來替代證明因果關系無法證明的難題，降低因果關系的證明難度。而“視為”的適用則是以實體法律規范的形式直接將不同的法律事實賦予相同的法律效果，降低了訴訟中對于部分事實的認定難度。

篇(4)

論文關鍵詞 離婚救濟 經濟幫助 損害賠償 經濟補償

1978年實行改革開放以來，我國發生了翻天覆地的變化，婚姻家庭關系中也出現了許多人們不曾想到過的問題。1980年出臺的《婚姻法》已完全滯后于社會經濟的發展，由此也引發了諸多問題，特別是對離婚中弱勢一方利益的保護存在嚴重的制度缺陷，同時也引起了婚姻法理論界和立法者的思考。

2001年的婚姻法的修訂完善了我國的離婚救濟制度，對婚姻家庭關系也做了許多新的法律規定。對于維護婚姻家庭關系的順利發展和保障離婚中弱勢一方的利益提供了法律保障。但隨著改革的不斷深入，新媒體、新的生活方式的發展，公民權利意識的覺醒，追求公平正義，保護離婚弱者利益成為社會的共識。因此筆者認為，離婚救濟制度的確定和完善是我國重要而有意義的工程。

一、我國離婚救濟制度的概述

（一）我國離婚救濟制度的含義

在法學理論研究發展過程中，“權利”不僅時刻與“義務”聯系在一起，與“救濟”也如影隨形。公民權利的缺失決定了權利救濟的存在，保障公民權利的實現決定了必須健全對公民權利的救濟制度。離婚救濟制度是指在離婚過程中給予夫妻中弱勢一方各種補償性措施的法律制度。

（二）我國離婚救濟制度的存在形式

隨著社會的不斷發展，離婚時出現的情況越來越多，是以往《婚姻法》所不能涵蓋的，因此，2001年修改的《婚姻法》對離婚救濟制度進行了完善，增加了兩項新的離婚救濟制度：離婚損害賠償制度和離婚經濟補償制度。通過設立兩種新的救濟制度，我國的離婚救濟制度得到了進一步的發展和完善。目前，我國婚姻法學者大都認為我國離婚救濟制度包含：離婚損害賠償制度、離婚經濟幫助制度和離婚經濟補償制度。

二、我國離婚救濟制度面臨的問題

自2001年對《婚姻法》進行修改后，我國的離婚救濟制度得到了進一步的完善，在很大程度上保護了弱勢一方的利益，但是任何制度都不是完美無缺的，我們應該看到離婚救濟制度的缺陷，找出解決辦法。

（一）離婚經濟幫助制度的局限性

我國《婚姻法》第42條是對離婚經濟幫助的法律規定，但42條具體的適用主體、適用條件都無相關法律條文規定，婚姻法解釋也未作出明確的規定，留給法官判決的自由裁量空間過大?！吧罾щy”的判定標準為：離婚后配偶一方依靠其個人財產或者離婚時分得的財產無法維持當地基本的生活水平。這個標準雖然很明確，但由于經濟發展、物價上漲以及各地生活水平提高和不同等諸多因素的影響，“生活困難”在認定時仍困難重重。

另外，42條規定離婚經濟幫助僅適用于離婚時，但由于離婚時的弱勢一方往往很難扭轉自己的經濟狀況，離婚后可能長期處于生活困難的狀態下。實踐中離婚后才陷入生活困難或者資助方履行完自己的義務后受助方仍處于生活苦難的現象屢見不鮮，此時受助方已無法行使他的經濟幫助請求權。也就無法實現立法者幫助生活苦難一方的初衷，更無法實現公平與正義這一法律理念。

（二）離婚損害賠償的發展狀況

2001年婚姻法修訂時增設了離婚損害賠償制度，作為一項新增的離婚救濟措施，它的設立有力的推動了我國司法實踐的發展，彌補了相關領域的法律空白。但是在法律條文的制定方面還是缺乏前瞻性，對于離婚時過錯方的具體過錯情況規定過于確定，未預留法律空間，《婚姻法》第46條規定的享有損害賠償請求權的情況僅限于以下四種情形：（一）重婚；（二）有配偶者與他人同居；（三）實施家庭暴力；（四）虐待、遺棄家庭成員。即只要過錯方滿足上述四種情形之一，另一方就可以提出離婚損害賠償的請求。但是在司法實踐中，情況遠非上述四種。

根據婚姻法解釋，擁有損害賠償請求權的權利主體僅適用于夫妻雙方，其中責任主體是無過錯一方的配偶。對于導致婚姻關系破裂的第三者，則受不到任何形式的法律制裁，這不僅維護不了社會公平和正義，也不利于樹立良好的社會風氣。

現有的民事訴訟證據規則為“誰主張、誰舉證”，依據此規則，承擔舉證責任的主體是離婚損害賠償的無過錯方。第46條也僅僅規定了存在過錯的具體情形，并未規定這些情形在舉證時的證明程度，這就給舉證方帶來了困難和挑戰，作為舉證方就要承擔相應的不利后果。另外，在具體賠償方式和賠償數額方面也存在法律空白，這又增加了離婚損害賠償制度的適用難度。

（三）離婚經濟補償的發展狀況

1.離婚經濟補償的適用范圍具有局限性。我國《婚姻法》第40條規定，只有在“夫妻雙方書面約定婚姻關系存續期間所得財產歸各自所有”的情況下，為家庭付出較多義務的一方才享有經濟補償請求權，也即只有在分別財產制中才存在這種請求權。但我國的實際情況是，共同財產制在我國的婚姻家庭關系中占主體地位，共同財產制中多數存在一方付出較多義務的情況，第40條明顯忽略了對這一部分群體權利的保護。

2.缺乏對勞動價值的衡量及補償標準。在“為家庭付出較多義務的一方”付出勞動價值的衡量及補償標準方面，婚姻法及相關司法解釋并無具體規定，不利于經濟補償請求權的實現。司法實踐中，法官主要依據案件的具體情況來判決，無法充分保護當事人的經濟補償請求權。

三、我國離婚救濟制度的完善

（一）離婚經濟幫助制度的完善

1.補充“生活困難”的標準。上文中已經提過過離婚經濟幫助的前提條件及認定“生活困難”的標準，這一標準已無法跟上當今時代的經濟發展速度。為了維護真正需要幫助的公民的合法權益，促進司法公正， 對“生活困難”標準應重新審視，采用相對的困難這個標準標準。

2.明確相關因素，限制法官的自由裁量權。在離婚經濟幫助的適用及需要的具體數額方面的因素，婚姻法及相關解釋沒有具體規定，所以給予法官的自由裁量空間太大，難以實現法律的公平正義。所以，立法者在制定法律時應規定明確的考慮因素，主要包括：（1）請求一方的經濟來源及經濟需要；（2）給付一方的經濟來源及財產；（3）是否扶養未成年子女與子女的利益。

3.放寬適用離婚經濟幫助的時間段。上文提到，享有經濟幫助請求權的受助方只有在離婚時才可以行使該項權利。筆者認為，對于限定請求權的行使時間，導致對離婚后才陷入生活困難或者長期處于生活困難的一方的保護非常不利，應當拓寬行使請求權的時間。如果對于離婚后生活困難已經可以預見，或者當受助一方在已受到相應的幫助后仍處于或重新陷入生活苦難狀況，此時生活困難一方仍享有經濟幫助請求權，這樣才能真正幫助夫妻雙方中生活困難的一方，實現法律的公平正義。

（二）離婚損害賠償制度的完善

1.離婚損害賠償法定事由采取概括和列舉相結合。根據我國《婚姻法》第46條規定的四種法定的提起離婚損害賠償請求的事由，可見我國對于離婚損害賠償方面只限于這四種情形，并不存在其他情形。但是在日常生活實踐中，隨著社會的不斷發展，導致夫妻感情和婚姻關系破裂的行為早已并不局限于這四項。因此，筆者認為離婚損害賠償法定事由應當采用列舉性規定和概括性規定相結合，這樣會更加準確合理。

2.適當降低證明標準并實行舉證責任倒置。在舉證責任方面，筆者認為，離婚損害賠償的證明標準方面可以適當的降低，具體的規定如下：在離婚損害賠償的訴訟過程中，夫妻當中負有舉證責任的人無 足夠的證據來證明另一方可能存在離婚損害的行為，可以實行舉證責任倒置，當辯方無相關證據來證明自己沒有離婚損害行為，那么，法院就可以推定控方的訴訟請求成立。

3.權利義務主體范圍應進一步擴大。依據婚姻法規定，我國離婚損害賠償權利義務的主體范圍只存在于夫妻之間，筆者認為應該進一步擴大其主體的范圍。因此，應該從以下兩個方面入手進行相應的修改：

（1） 在賠償義務的主體中加上第三者，筆者認為，第三者插足勢必對受害方配偶權的侵犯，因此，第三者應對自己的過錯行為負責。若在賠償義務主體的范圍中添加第三人，可避免重復訴訟，節約訴訟成本。

（2）在一些特殊的情形下可以規定權利主體中包含未成年子女和其他有利害關系的家庭成員，若因一方配偶的過錯行為導致離婚，在涉及未成年子女與其他家庭成員利益時，夫妻離婚時就應當允許他們對致害方配偶主張賠償。

（三）對于完善離婚經濟補償制度的相關立法建議

1. 相應擴大離婚經濟補償制度的適用范圍。筆者認為，除了在夫妻分別財產制中適用離婚經濟補償，在夫妻共同財產制中也應適用。在我們的生活實踐中，有些夫妻盡管實行的是共有財產制，但是他們彼此之間還是有所分工的，為了讓一方得到更好地事業提升，可能另一方所承擔的家務勞動或所作的貢獻要多。所以，家務勞動的價值也是值得肯定的，筆者認為在經濟補償時應該保護為家庭付出較多義務或作出較大貢獻一方的利益。因此，離婚經濟補償的適用范圍應予以擴張，共同財產制也同樣適用。

篇(5)

民事判決書

（2010）常民一終字第477 號

上訴人（原審原告）劉福初，男，42歲。

委托人陳振興，湖南省桃源縣宏遠法律服務所法律工作者。

被上訴人（原審被告）黃巧先，女，37歲。

委托人田建初，湖南凌風律師事務所律師。

上訴人劉福初因離婚糾紛一案，不服湖南省桃源縣人民法院（2010）桃民初字第1150號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人劉福初及其委托人陳振興、被上訴人黃巧先及其委托人田建初到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

宣判后，劉福初不服，向本院提起上訴稱：原審判決認定事實不清，采信證據錯誤，判決不當；黃巧先自2005年到2012年未履行家庭義務，未撫養婚生女，在婚姻關系存續期間存在過錯，故請求撤銷原判，發回重審或依法改判黃巧先支付精神損害賠償金，補償婚生女五年的撫養教育費并一次性支付婚生女日后的撫養費。

二審期間，劉福初向本院提交了兩份調查筆錄，擬證明黃巧先在婚姻存續期間背叛夫妻感情，應當向劉福初支付精神損害賠償金。

黃巧先口頭答辯稱：原判認定其與劉福初的感情確已破裂，判決準予離婚正確，但判決其承擔婚生女撫養費偏高，且劉福初對原審判決的第三、四項未提出異議。故請求駁回上訴，維持原判。

二審期間，黃巧先未向本院提交證據材料。

經庭審質證，黃巧先對劉福初提交的兩份調查筆錄的真實性提出異議，認為該筆錄的內容與劉福初一審中提交的三份書面證言的內容一致，反映的情況不真實。本院認為，劉福初提交的兩份調查筆錄的內容與其在一審庭審中提交的三份書面證言的內容基本一致，不屬于新證據，且證人沒有正當理由未出庭作證，故對該調查筆錄不予采信。

本院經審理查明的事實與原審法院查明的事實一致，予以確認。

本院認為，根據雙方的訴辯主張，本案爭議焦點為：一、夫妻感情是否確已破裂；二、黃巧先在婚姻關系存續期間是否存在過錯，應否給予劉福初精神損害賠償；三、離婚后孩子由劉福初撫養，黃巧先應如何承擔撫養費。

關于焦點二，劉福初主張黃巧先在婚姻存續期間存在過錯，應賠償精神損害賠償金，但其沒有提供相應的證據予以證明，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，依法應承擔舉證不能的法律后果。

關于焦點三，劉福初要求黃巧先補償2005年至2012年對劉蓮玉的撫養教育費，但在婚姻關系存續期間，夫妻雙方都有撫養教育孩子的義務，且黃巧先表示愿意將其享有的婚前財產和夫妻共同財產部分全部贈與婚生女劉蓮玉，故對劉福初的該項上訴請求不予支持。另外，劉福初要求黃巧先一次性支付劉蓮玉今后的撫養費，但根據庭審查明的黃巧先的經濟狀況，讓其一次性支付撫養費確有困難，故對于其該項請求，本院亦不予支持。

綜上所述，劉福初關于原審認定事實不清，采信證據錯誤，判決不當的上訴理由不能成立，本院不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，審理程序合法，依法應予維持。據此，本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費200 元，由劉福初負擔。

本判決為終審判決。

（本頁無正文）

審判長朱傳和

審判員賀德全

審判員柳萌

二一一年二月二十日

書記員任惠

附本案引用法律條文：

篇(6)

社會實踐調研報告

我在本市的區人民法院民事審判第一庭進行了為期一個月的實習，有幸得到了辦案經驗豐富、業務水平高超的朱副庭長和李副庭長兩位法官的指導。在實習期間，我的主要工作是：起草法官交予我辦理案件的民事判決書或民事裁定書，謄抄、校對并在文字上修改法官起草的民事判決書，送達我經手的民事判決書與民事裁定書，起草公告并辦理公告手續。實習期間起草民事判決書十份、民事裁定書兩份，校對修改民事判決書十余份，送達民事判決書以及民事裁定書若干份，起草公告并辦理《人民法院報》登報手續四次。在工作中我經手的案件涉及借款糾紛、離婚糾紛、拖欠貨款糾紛、合同糾紛、交通事故人身損害賠償糾紛、勞動糾紛（此案庭審中被告以人身損害賠償糾紛提出反訴，故實屬特殊的人身損害賠償糾紛）等等。在實務工作期間收獲良多，現擇感觸較深之一二報告如下：

一、法律人必須具備全面、夯實的法律知識功底以及良好的文字表達能力

承蒙兩位法官的信任，我實習的第一天被分配到的工作任務是起草一份由朱法官適用簡易程序獨任審理的借款糾紛案件的判決書。案情非常簡單：乙向甲借款人民幣十萬元并向甲出具“借據”一份，借款期限屆滿后乙無故拒絕償還，甲追討數次未果遂訴諸法院，請求判令乙償還借款本金及利息，乙未到庭應訴，本案缺席審判。案情雖然簡單，并且在實體法上我沒有感覺到有法律知識的空缺，但是，由于我沒有學到民事訴訟法，對“簡易程序”不了解，在程序上我對這個案件的審理過程并不清楚，并且對訴訟費用如何分擔幾乎一無所知。幸好起草判決書只是訴訟程序中的一個具體環節，對訴訟其它環節的不了解并不影響本環節的操作，盡管如此，我還是深刻體會到作為一個從事實務工作的法律人，必須全面充實自己法律知識的重要性：實體法律知識和程序法律知識二者同等重要，缺一不可，只懂實體法而不懂程序法在實務中將會無從下手，不知從何做起，只有具備全面、夯實的法律知識才能更好地從事實務工作。

對于上述借款糾紛案件，案情簡單，事實非常清楚：甲（原告）乙（被告）之間存在借款合同關系，乙的行為構成違約，應當根據原告的訴訟請求依照《合同法》判決乙承擔違約責任，本案的證據只有一份，即乙給甲出具的“借據”。但是，案情簡單并不意味著起草好本案判決書容易。一般而言，一份民事判決書可分為六個部分：第一部分交代本案原被告的基本情況，包括姓名或名稱、性別、出生日期以及住址等，以及委托人的基本情況；第二部分說明本案案由、審判人員情況（簡易程序寫明法官姓名，合議庭不必列舉法官名字）、原告方與被告方的出庭情況、本案何時開庭審理終結等；第三部分概述原告訴狀與被告答辯狀，本部分凸現法律實務工作對法律人文字表達能力的較高要求。因為對于民事案件而言，大概只有不超過20％的當事人聘請了專業的律師作為人全權負責訴訟事宜，包括法律文書的起草，因而絕大多數案件的訴狀及答辯狀都是非專業人士起草，內容煩雜羅嗦，法律用語極不規范，因而在概述本部分的時候要求法律人要有相當的文字概括能力，要用簡練、準確的法律語言概括當事人陳述的請求以及事實與理由，被告未到庭應訴的要注明“被告××未作答辯”；第四部分陳述法院根據當事人提供的合法有效證據認定的本案基本事實，也要求要以簡練、準確的法律語言概述，作為下一步適用法律的事實基礎（本部分我稱之為“本院查明”部分，因為本部分習慣以“本院查明”開頭）；第五部分是根據事實闡明法院對本案適用法律的論述以及判決結果和法律依據，論證要求嚴密，大多以邏輯學上的“三段論”形式進行論證，適用法律必須全面、準確，本部分對法律人的法律功底以及文字表達論證能力的要求極高（本部分我稱之為“本院認為”部分，理由同上）；最后一部分交代如不服本判決要提起上訴的期限和上訴法院，最后是落款，寫明審判人員及書記員的姓名以及日期。

在起草上述借款糾紛案件的判決書中，前面四部分的較為簡單，只需根據格式對案情進行概述，但是在第五部分即“本院認為”部分論證本案的法律適用時卻令我明顯感覺到文字表達技巧與辦案經驗的缺乏：本案非常明顯是借款合同的違約問題，因而我在論證中表述如下：

“……被告向原告借款人民幣100000元，并約定借款期限為三個月，有被告向原告出具的”借據”予以證明，原被告之間的借款合同合法有效，被告在借款期限屆滿后拒不償還借款，違反的合同的約定，原告請求判令被告償還借款本金利息，符合法律規定，本院予以支持。依據《中華人民共和國合同法》第一百零七條規定，判決如下……”

后來法官審閱后修改為：

“……被告向原告借款人民幣100000元，并約定借款期限為三個月，有被告向原告出具的”借據”予以證明，原被告之間由此確立的債權債務關系合法有效，依法受法律保護，原告請求判令被告償還借款本金利息，符合法律規定，本院予以支持。依據《中華人民共和國合同法》第一百零七條規定，判決如下……”

我就為何本案不認定原被告之間成立了借款合同咨詢了法官，法官解釋說，本案當事人并沒有訂立書面的借款協議，只是有一份“借據”，因而嚴格來說，本案當事人雙方確立的是口頭借款合同，在判決書中一般不會認定口頭合同，但是合同關系的本質無非是債權債務關系，所以法庭對于此類案件一般認定當事人雙方的合法債權債務關系即可。同時判決書中不出現“借款合同”字樣也可能可以避免當事人在上訴中主張合同不成立的抗辯。法官一席話令我倍感法官辦案經驗的豐富，語言文字表達技巧的高超：對本案同一個法律問題同一個意思的不同表述，我的表達可能會導致被告上訴合同不成立的抗辯，而法官的表達與我的意思一致卻無懈可擊。這就是一個法律人具備全面、夯實的法律知識功底以及良好的文字表達能力的體現。

二、法官斷案的過程實際上就是查明事實、適用法律的過程

“以事實為依據，以法律為準繩?！痹谶M入法學院學習之前，我已對這句話耳熟能詳。但是我對法官如何認定事實、如何適用法律問題則是在法院實習之后才有更為深刻的理解?！耙允聦崬橐罁?，以法律為準繩”在程序上的體現為庭審中的針對事實問題的法庭調查（雙方當事人舉證質證）和休庭后合議庭就適用法律問題的合議。

如何做到“以事實為依據”？這其實就是在法庭調查中如何查明事實的問題。依照法律規定，查明事實只能依據雙方當事人提供的證據，因而查明事實的關鍵在于審查證據的合法性、真實性和關聯性（法官解釋所謂關聯性是指證據所證明的事實于本案的關系），這主要通過庭審中雙方當事人的舉證與質證來審查。證據包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄等。在審判實務中，最常見的是書證、當事人的陳述和證人證言，證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。一般而言，在法庭調查階段一方提供的并經對方質證對真實性無異議的證據都會被法庭采信；對于一方提供的并且對方對其真實性有異議的證據，一般法官會就該證據的來源等進行詢問當事人，在了解審查該證據的合法性、真實性和關聯性之后決定是否采信。根據在法院實踐工作中的觀察與經驗，我發現就書證與證人證言而言，書證更容易被法庭采信，而證人證言通?？尚哦鹊鸵稽c，法官認定事實的時候通常不會直接以證人證言為依據采信某一事實，而是尋求書證或其它證據，證人證言僅起參考作用。我想其中的原因是書證一般來源合法，真實性較高，不容易被對方質疑，而證人證言易受外界影響（如受對方脅迫、擔心被對方報復、被收買、對證明事實由于時間久遠而記憶失真等因素）而導致證言不可信。通過審查證據查明案件事實是判案的基礎和關鍵，無法律事實的發生即無法律適用問題的存在。

篇(7)

【關鍵詞】無民事行為能力;離婚;監護人

一、無民事行為能力人的標準

民法對無民事行為能力人的劃分標準為：不滿十周歲的未成年人和完全不能辨認自己行為的精神病人。對于離婚問題而言，我國禁止未成年人結婚，所以不在本文討論范圍內。本人所討論的無民事行為能力人只有完全不能辨認自己行為的精神病人。但是我國現行民法對無民事行為能力人規定的范圍過于狹窄，而在司法實踐中和學理上對此相關的解釋也不詳盡。

現代社會生活中，由于各種突發狀況和各類疾病而導致出現許多完全民事行為能力人變為癡呆癥患者、植物人、腦癱患者和智力下降至無民事行為能力人等，法律并未對此是否屬于無民事行為能力人進行規范。司法實踐中法官沒有限制于法律的規定，確有將植物人等認定為無民事行為能力人的案例，但學理上多數學者認為應當通過采取擴張解釋、當然解釋等，將植物人、腦癱患者等置于無民事行為能力宣告制度之下，以保護無民事行為能力人的合法權益。筆者認為對無民事行為能力人的判定要進行擴展性解釋，不應局限于法律的規定，在針對具體情況時可以將無民事行為能力人的標準放大，不僅要以傳統區分方法為準，還要通過司法鑒定、醫學鑒定等方式，對年齡、智力、精神狀況等進行識別，符合條件的可以被認定為無民事行為能力人。

二、無民事行為能力人離婚標準

我國《婚姻法》判定夫妻雙方離婚的法定標準是感情破裂，筆者認為此標準有局限性。感情是男女雙方結婚的重要基礎，但這僅是主觀標準，婚姻還要其他客觀標準，而法律將感情作為離婚與否的唯一因素，脫離實際，有損法的權威性和統一性。感情破裂是婚姻私權利處分的范圍，表現了婚姻的自然屬性，但婚姻更多的是兼具社會色彩和物質客觀性。筆者贊同將“婚姻關系破裂”作為離婚的標準。

無民事行為能力人的婚姻中，如植物人或腦癱患者的婚姻生活中，若將“感情破裂”作為離婚標準，則法官無法客觀判斷，因為這類無民事行為能力人無法進行正常的意思表示，感情如何破裂、破裂到何種程度，任何人無法量化判斷，僅憑配偶的一方之詞進行判決，又顯得十分不當。以婚姻破裂為標準，更具有立法上的科學性和實踐上的適應性，它不僅包含了感情破裂標準，更從客觀因素考察婚姻關系是否已經破裂，如“患有法定禁止結婚疾病的”“一方被宣告失蹤的”，這其中包括“配偶身份關系解除的愿望”和“共同生活關系的難以繼續”。

三、無民事行為能力人監護人能否提出離婚

《婚姻法司法解釋三》出臺前，司法實踐中對無民事行為能力人監護人代為離婚的案件或是不予受理，或是進行調節。學術界有三種觀點：“否定說”、“肯定說”和“折中說”。

否定說只注重婚姻的身份行為性質，忽視了婚姻生活中無民事行為能力人的人身或財產利益有可能遭到配偶的侵害，缺乏對其的真正保護和主動救濟，此說被大多數人摒棄;而肯定說，雖說監護人代為提出離婚是程序法上的問題，保護了無民事行為能力人可能遭受的損害，但無限制的婚姻有干涉他人婚姻自由之嫌。比較合理的是折中說，它既尊重了婚姻的身份行為的性質，同時在無民事行為能力人的利益受到損害的特殊情況下允許監護人代為提起離婚訴訟。筆者贊同折中說，雖然法律規定結婚自由、離婚自由，離婚的意思表示須由本人親自做出，但作為特殊群體的無民事行為能力人，其意思表示存在障礙合法權益遭受損害時無法尋求救濟，因此有必要由監護人代為。監護權是基于親權，是法定權，與當事人本人意志無關，當無民事行為能力人的合法權益遭受損害時，可以代為離婚。再者，法律對身份行為的設計，不能由他人是對于完全行為能力人而言，因為身份行為事關當事人切身利益，在訴訟中他人是不能代替做出，完全民事行為能力人是有能力做出合理的意思表示，可是無民事能力人不能正常表達自己的意思表示，即使其利益受損也不知道，所以監護人是可以代為訴訟。再三，法律條文沒有明文規定監護人不能代替無民事行為能力人進行離婚之訴，由民法的精神“法無禁止即自由”在保護他們的利益時，監護人可以代替提起離婚訴訟。代為只是在程序上對無民事行為能力的保護，使其有法律救濟途徑，并不必然導致離婚。

四、離婚后的救濟

無民事行為能力人不是一成不變，和完全民事行為能力是可以互相轉化的，比如植物人突然蘇醒過來、智力低下者的智力經過治療后恢復，對于恢復行為能力之后的民事法律關系如何調整，現在的法律法規和司法實踐中也沒有相關的規定。無民事行為能力未恢復行為能力前，其財產關系處于不明狀態，但配偶作為第一監護人可以代替管理其財產，此時可以借鑒宣告失蹤的制度，若配偶做出對無民事行為能力人的財產損害的行為，則其他監護人可以按照申請法院變更監護人以保護無民事行為能力人的財產利益;而對人身關系，若配偶在沒有損害其利益的情況下不提出離婚訴訟，借鑒被宣告失蹤人的相關制度，其他監護人也不得提出離婚的申請。恢復行為能力后，采取撤銷宣告失蹤的制度，財產被繼承的或被分割的可以請求返還，但是相關人身性質的法律關系可以借鑒宣告死亡的制度，原配偶和其離婚但沒結婚的，應該尊重法律的離婚判決，但雙方自主恢復婚姻關系除外;沒有離婚的自動恢復婚姻關系;其子女在其離婚后被送養的，可以申請撤銷收養關系，但子女不同意撤銷的除外。

參考文獻

[1] 奚曉明.最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用[M].人民法院出版社，2011：129.