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論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物,其本質(zhì)是政府及其所屬部門(政府機關(guān)或其授權(quán)的單位)濫用行政權(quán)力限制和排除公平競爭,是國家公權(quán)力對經(jīng)濟生活的不當(dāng)介入和干預(yù)。它的存在嚴重限制了我國社會主義市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。本文結(jié)合反壟斷法的定義及法益目標探究行政壟斷的具體立法規(guī)制問題。

市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟,實行市場經(jīng)濟制度的各國,均將反壟斷法規(guī)作為規(guī)范市場秩序、維護公平競爭和促進經(jīng)濟發(fā)展的最重要法律。為了及時應(yīng)對經(jīng)濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰(zhàn),加速推進社會主義市場經(jīng)濟的持續(xù)健康發(fā)展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現(xiàn)形式,理應(yīng)為《反壟斷法》所規(guī)制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關(guān)法律設(shè)置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。

一、行政壟斷的概念及表現(xiàn)

(一)行政壟斷的概念界定

行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經(jīng)濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學(xué)界更是見仁見智,各有側(cè)重。概括而言,學(xué)界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學(xué)說:一是“行為學(xué)”,持這一觀點的學(xué)者為大多數(shù),認為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經(jīng)濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權(quán)力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態(tài)說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態(tài)行為說”,此說是前兩種學(xué)說的結(jié)合。即行政壟斷是政府行政機關(guān)或其授權(quán)的單位憑借所擁有的行政權(quán)力,濫施行政行為,而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。[3]

筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學(xué)者將其視為一個靜止狀態(tài)也無不可,但是從法律角度而言,結(jié)果乃行為之結(jié)果,行政壟斷狀態(tài)的出現(xiàn)是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規(guī)制的理應(yīng)是行為,而非行為之結(jié)果,亦即法律規(guī)制的首要任務(wù)應(yīng)是防止某一惡性結(jié)果之出現(xiàn),而非在該結(jié)果出現(xiàn)后的化解或取消。因而筆者認同行為學(xué)的觀點,認為反壟斷法所規(guī)制的行政壟斷應(yīng)是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯(lián)邦行政權(quán)力機構(gòu)及聯(lián)邦各部門的行政權(quán)力機構(gòu)、各市政當(dāng)局,所從事的與反壟斷法規(guī)相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]

除行為和狀態(tài)之爭外,學(xué)界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學(xué)者僅僅將其主體限定為行政機關(guān),該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經(jīng)授權(quán)取得行政權(quán)的組織。

綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織濫用行政權(quán)力限制、排除(或排斥)正當(dāng)競爭的行為。

(二)行政壟斷的分類及其表現(xiàn)形式

⒈以行政壟斷的外部表現(xiàn)特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區(qū)性行政壟斷與行業(yè)部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿(mào)易壁壘、部門貿(mào)易壁壘、政府限定交易、設(shè)立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區(qū)封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯(lián)合限制競爭四類。學(xué)界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現(xiàn)實中行政壟斷的表現(xiàn)形式太過復(fù)雜,再加上雖以壟斷的外部表現(xiàn)形式為標準,但缺乏分類的具體依據(jù)。根據(jù)我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現(xiàn)形式:⑴地區(qū)封鎖。又稱地方貿(mào)易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯(lián)合限制競爭;⑸設(shè)立行政公司。

⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據(jù)此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據(jù)行政法學(xué)上關(guān)于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現(xiàn)的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經(jīng)營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規(guī)章、決定、命令等具有普遍約束力的規(guī)范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經(jīng)營者。

⒊以行政壟斷是否是行政機關(guān)主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據(jù)行政法學(xué)上關(guān)于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設(shè)置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責(zé)的行政主體,對于所轄區(qū)域內(nèi)存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。

⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現(xiàn)形式主要有自然壟斷、特種行業(yè)壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關(guān)國計民生、社會穩(wěn)定,具有有利性和合法性,當(dāng)成為法律規(guī)制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規(guī)制的重點。

二、反壟斷法的概念及其法益目標

(一)反壟斷法的定義

反壟斷立法最早出現(xiàn)于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿(mào)易和商業(yè)免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯(lián)邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規(guī)制“以限制競爭為目的,企業(yè)或企業(yè)協(xié)會之間通過訂立合同或協(xié)議,影響商品或勞務(wù)的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當(dāng)作廣義的理解,在此基礎(chǔ)上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規(guī)定的禁止市場壟斷結(jié)構(gòu)和市場壟斷行為的法律規(guī)范的總和。

(二)反壟斷法的法益目標

由上述反壟斷法的定義界定,我們當(dāng)可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統(tǒng)一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態(tài),并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態(tài)加以限制和規(guī)范,在維護競爭的經(jīng)濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發(fā)展。

反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現(xiàn)的目標,它反映了法律制度設(shè)計的內(nèi)在精神和宗旨,同時又是對法律制度設(shè)計下達的最高指令,具體而言主要表現(xiàn)在如下方面:

⒈公平競爭。競爭是市場經(jīng)濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結(jié)構(gòu),建立充分競爭的市場環(huán)境,最大限度地發(fā)揮市場對資源配置的基礎(chǔ)作用。

⒉實質(zhì)正義。實質(zhì)正義是一種追求最大多數(shù)社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現(xiàn)法治社會公正的價值追求是實質(zhì)正義的基本要求,并進而對經(jīng)濟和政冶民主產(chǎn)生現(xiàn)實性的影響。

⒊經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現(xiàn)最大限度的企業(yè)自由是市場經(jīng)濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經(jīng)濟主體的經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序意義重大。

(三)行政壟斷應(yīng)納入反壟斷法規(guī)制的范疇

行政壟斷應(yīng)由什么法律來進行規(guī)制,在學(xué)界引起了不少學(xué)者的討論,大多數(shù)學(xué)者認為行政壟斷應(yīng)納入反壟斷法的規(guī)制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內(nèi)容“既要反對經(jīng)濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現(xiàn)形式及構(gòu)成要件結(jié)合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當(dāng)然應(yīng)納入反壟斷法的規(guī)制范疇。而在我國更應(yīng)作為規(guī)制的重點對象。這也已成為或正在成為經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業(yè)活動中不正當(dāng)競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規(guī)定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復(fù)雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應(yīng)是多渠道的。除本文著重論及的當(dāng)為最重要途徑的反壟斷法規(guī)制外,行政法等相關(guān)法律也當(dāng)為法律規(guī)制的途徑。然而,這并不是有學(xué)者所認為的《行政許可法》當(dāng)成為規(guī)制行政壟斷的重點。[8]

三、行政壟斷的反壟斷立法規(guī)制

(一)行政壟斷的認定

⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔(dān)責(zé)任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權(quán)力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關(guān)抑或企事業(yè)單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權(quán)組織包括行政性公司、被授權(quán)行使一定行政管理職能的企業(yè)單位、事業(yè)單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。

⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現(xiàn),分為行為要件和結(jié)果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應(yīng)是特定的行為主體濫用行政權(quán)力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結(jié)果要件是行政壟斷導(dǎo)致的對一定交易領(lǐng)域內(nèi)市場競爭的實質(zhì)限制,所謂“一定交易領(lǐng)域”即“成立了競爭關(guān)系的市場”,而所謂的“實質(zhì)性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態(tài)”。[9](p207)

在行政壟斷構(gòu)成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現(xiàn)為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。

(二)行政壟斷的主管機關(guān)

為確保反壟斷法執(zhí)行的有效性,各國無不對反壟斷主管機構(gòu)的設(shè)置予以高度重視,進行嚴密、精心的設(shè)計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置模式。縱觀這些設(shè)置模式,概括而言都體現(xiàn)以下幾個特點:如級別設(shè)置的高規(guī)格性與執(zhí)法機關(guān)權(quán)力剛性,從而保證執(zhí)法機關(guān)具有足夠的威懾力;執(zhí)法活動的獨立性,從而確保執(zhí)法的公正與有效;執(zhí)法隊伍的權(quán)威性,從而保證執(zhí)法的科學(xué)與準確。同時為確保執(zhí)法機構(gòu)的穩(wěn)定和執(zhí)法人員的權(quán)利保障,許多國家都賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執(zhí)法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規(guī)。根據(jù)這些法律法規(guī),目前對行政壟斷有管轄權(quán)的或者是同級或上級國家機關(guān),或者是國家工商行政管理總局以及各行業(yè)主管部門。“讓隸屬于政府的工商行政管理部門來反對以強大的行政權(quán)力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機關(guān)來反對行政壟斷又會陷入自己監(jiān)督自己的窘境。同時其權(quán)威性也頗讓人懷疑。基于此,不少學(xué)者認為我國反壟斷法的執(zhí)行機構(gòu)設(shè)置應(yīng)借鑒國外的成熟經(jīng)驗,在具體設(shè)計時應(yīng)遵循如下原則:

⒈科學(xué)合理原則。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權(quán)力與足夠強的能力承擔(dān)起反壟斷的任務(wù);另外還應(yīng)適當(dāng)考慮中國現(xiàn)行的國家權(quán)力機構(gòu)與布局因素,盡量減少因反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置而對現(xiàn)行權(quán)力結(jié)構(gòu)造成重大的沖擊。

⒉獨立權(quán)威原則。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能否保持獨立性,具有權(quán)威性是該機構(gòu)的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機構(gòu)級別的定位、權(quán)力的安排組織的設(shè)置、人員的構(gòu)成、經(jīng)費的保障和執(zhí)法程序的設(shè)計和執(zhí)法的效力的確定都須圍繞保證該機構(gòu)的獨立性與權(quán)威性展開。

⒊精干效率原則。任何國家機關(guān)的設(shè)置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)工作的宏觀性、全局性更應(yīng)當(dāng)強調(diào)這一機構(gòu)精干效率的要求。因此,按現(xiàn)行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區(qū)劃層層設(shè)置的做法必須改變:在組成人員的進出條件和程序上,必須強調(diào)專業(yè)性、專門性和相對穩(wěn)定性;機構(gòu)編制的規(guī)模要適當(dāng),既要嚴格限制機構(gòu)內(nèi)核心人員的職位數(shù),又要確保一般工作人員的數(shù)量。

在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經(jīng)驗,創(chuàng)設(shè)一個具有權(quán)威性和獨立性的反壟斷執(zhí)行機構(gòu),可稱為反壟斷委員會。該委員會應(yīng)是國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的下負責(zé)執(zhí)行反壟斷職能的部門,同時除中央設(shè)立的反壟斷委員會外,地方上可設(shè)立分支機構(gòu)。分支機構(gòu)的設(shè)立不受現(xiàn)行行政區(qū)域的限制,不再層層設(shè)立。反壟斷委員會具有檢查監(jiān)督權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、審核批準權(quán)、命令禁止權(quán)、案件裁決權(quán)、行政處罰權(quán)等。

(三)行政壟斷的法律責(zé)任

目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責(zé)任規(guī)定的不明確,不嚴厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應(yīng)確立嚴格的法律責(zé)任制度,包括從民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三個方面來設(shè)置。

⒈民事責(zé)任。法律應(yīng)明確行政壟斷受害人有權(quán)提起民事訴訟,獲得相應(yīng)民事?lián)p害賠償。如經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經(jīng)營者違反法律規(guī)定,損害他人權(quán)益的,受害人可以向人民法院請求經(jīng)營者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。賠償額度為受害人的實際損失和可預(yù)期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權(quán)期間因侵權(quán)行為所獲得的利潤,并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)受害人因調(diào)查及訴訟所支付的合理費用。

⒉行政責(zé)任。法律明確規(guī)定反壟斷機構(gòu)有權(quán)做出行政決定,對當(dāng)事人的行政壟斷行為進行處罰包括對違反強制購買、地區(qū)壟斷、部門壟斷、強制聯(lián)合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機關(guān)可以禁令責(zé)令其停止違法活動,對直接負責(zé)的主管人員按照法定程序,根據(jù)情節(jié)輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進行調(diào)查時,受調(diào)查者在規(guī)定期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒絕調(diào)查,或者拒不提供有關(guān)財冊、文件等資料或證物;或者轉(zhuǎn)移被查封、扣押有關(guān)違法物品或者證據(jù)的,責(zé)令改正,可以根據(jù)情節(jié)處以罰款;反壟斷主管機關(guān)工作人員違反本法保密義務(wù),給予行政處分;情節(jié)嚴重,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任;造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;對公務(wù)員的責(zé)任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節(jié)嚴重,構(gòu)成犯罪的,還應(yīng)追究刑事責(zé)任。

⒊刑事責(zé)任。與前述兩種法律責(zé)任在反壟斷法中設(shè)置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設(shè)置刑事責(zé)任,則在學(xué)界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應(yīng)刑罰性”的角度分析認為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關(guān)立法模式來看,我國反壟斷法都應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事責(zé)任”。[11]并且除了規(guī)定對行政壟斷主體中公務(wù)員的刑事責(zé)任外,還應(yīng)規(guī)定對行政機關(guān)的刑事責(zé)任。這實際上可以在現(xiàn)行《刑法》第31條中找到依據(jù),此條規(guī)定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負責(zé)人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應(yīng)包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責(zé)任也可采用雙罰制原則。

【參考文獻】

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[9](日)金澤良雄.經(jīng)濟法概論[M].甘肅人民出版社,1985.

篇(2)

關(guān)鍵詞：反壟斷法私人執(zhí)行原告資格競爭文化

1 反壟斷法的公共執(zhí)行與私人執(zhí)行

1.1 反壟斷法私人執(zhí)行的界定

反壟斷法的執(zhí)行可以分為公共執(zhí)行和私人執(zhí)行兩種。反壟斷法公共執(zhí)行是指反壟斷執(zhí)法機構(gòu)針對反競爭行為行使公權(quán)力來執(zhí)行反壟斷法的行為；一般認為，反壟斷法公共執(zhí)行的特點是動用公共財政資源和權(quán)力資源，其目的是為了維護國家和集體等公共利益。而私人執(zhí)行則是利益受侵害的主體從自身利益出發(fā)基于利益最大化的理性選擇來決定執(zhí)行投資和努力的程度、范圍和強度的，其主要目的是為了保護個人利益，但有時也可以起到維護公共利益的作用。

反壟斷法的私人執(zhí)行，也稱為私人實施，有廣義和狹義之分。在狹義上，反壟斷法私人執(zhí)行是指反壟斷法的私人訴訟；而在廣義上，私人執(zhí)行則是指指自然人、法人或其他組織依據(jù)反壟斷法律規(guī)范對壟斷行為進行舉報、干預(yù)、訴訟、裁判、制裁和監(jiān)督等活動。這樣，廣義的反壟斷法私人執(zhí)行不僅僅包括私人損害賠償訴訟，還包括私人想主管機關(guān)舉報或控告反壟斷違法行為以及私人向行政主管機關(guān)提起反壟斷調(diào)查申請，這些都可能引發(fā)反壟斷主管機關(guān)對違法主體進行調(diào)查、處理及提供相關(guān)信息支持。

由此可見，廣義上的反壟斷法的私人執(zhí)行并不等同于私人訴訟，私人訴訟只是私人執(zhí)行的一種途徑和方式，但同時也是其最主要的一種途徑，兩者在實體內(nèi)容上具有一致性。遭受反競爭行為侵害的私人主體可通過訴訟追究違法主體的民事責(zé)任，這是私人實施制度的主要內(nèi)容。由于反壟斷法私人訴訟是反壟斷法私人執(zhí)行的最主要的方式，因此在沒有特別說明的情況下，反壟斷法私人執(zhí)行與反壟斷法私人訴訟可以通用，即在狹義上使用反壟斷法私人執(zhí)行的概念，本文也主要是在這個意義上使用的。

1.2 反壟斷法公共執(zhí)行與私人執(zhí)行的協(xié)調(diào)

無論斷法的公共執(zhí)行與私人執(zhí)行都不能單獨發(fā)揮作用，反壟斷法的執(zhí)行需要兩者共同作用才能發(fā)揮作用，才能有效的起到威懾、制裁和懲處違法者的作用，并賠償違法者壟斷行為的受害者。

首先，私人執(zhí)行對公共執(zhí)行有協(xié)助作用。私人執(zhí)行對公共執(zhí)行的協(xié)助作用主要表現(xiàn)在彌補公共執(zhí)行缺陷，從而糾正反壟斷法公共執(zhí)行中不當(dāng)行為方面。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的人員和精力都是有限的，其不可能追查、制裁發(fā)生的所有的違法行為，因此有必要賦予自然人、法人等主體以訴訟的權(quán)利，允許私人主體直接提起反壟斷民事訴訟。在公共執(zhí)行之前表現(xiàn)為對涉嫌壟斷行為的揭發(fā)、檢舉和控告；在公共執(zhí)行之中體現(xiàn)為為公共執(zhí)行提供各種違法信息、事實資料以及對公共執(zhí)行機關(guān)的調(diào)查取證提供便利條件；在公共執(zhí)行之后其重視對公共實施的效果予以監(jiān)督、申訴和 補救等。

其次，公共執(zhí)行為私人執(zhí)行提供支持。這主要是指反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對私人實施反壟斷法的參與或者援助。在私人執(zhí)行的案件中，私人主體由于人力、物力、財力等各方面的限制，在收集證據(jù)方面往往力不從心，無法獨立完成。而證明責(zé)任和證明負擔(dān)往往成為決定私人實施能否成功的關(guān)鍵因素。此時就需要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對私人主體進行協(xié)助。如果私人主體不能獲取證據(jù)或獲取證據(jù)存在困難的時候，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能夠及時施以援手，這將大大促進私人執(zhí)行制度的發(fā)展，從而更加有利于私人主體權(quán)利的實現(xiàn)。

最后，公共執(zhí)行對私人執(zhí)行的合理限制。反壟斷法私人執(zhí)行制度的一個很大的局限性就是其很可能被濫用。在私人執(zhí)行過程中，私人主體為追求自身的利益，很可能會與公共利益發(fā)生沖突。為避免反壟斷法私人執(zhí)行制度被不法的濫用而造成司法以及社會資源的濫用，公共執(zhí)行機關(guān)對私人執(zhí)行應(yīng)當(dāng)進行適當(dāng)?shù)南拗啤９矆?zhí)行機關(guān)主要是通過事前審查、事中參與和事后監(jiān)督等制度對私人執(zhí)行進行干預(yù)和限制。

總之，反壟斷法公共執(zhí)行對私人執(zhí)行進行適度的限制和合理的支持，私人執(zhí)行同時又能協(xié)助公共執(zhí)行，兩者相輔相成，不僅可以實現(xiàn)此兩種制度間的協(xié)調(diào)與合作，并且可以最大限度的發(fā)揮反壟斷法實施的功效。

2 反壟斷法私人執(zhí)行制度的利弊分析

2.1 反壟斷法私人執(zhí)行的優(yōu)越性

1、私人執(zhí)行對受害人有激勵和賠償作用

私人是市場活動的主體，壟斷行為可能造成的損害，最有可能與私人主體產(chǎn)生經(jīng)濟上的利害關(guān)系。私人之所以執(zhí)行反壟斷法，最根本的原因是自己的合法權(quán)益收到了反壟斷違法行為的侵害。無論是壟斷行為的競爭對手，還是壟斷損害的受害人，作為反壟斷法的私人執(zhí)行的主體，執(zhí)行反壟斷法的收益均可較為直接和顯著的體現(xiàn)于其自身經(jīng)濟利益的保障和增進。因而，私人具有執(zhí)行反壟斷法的高度的積極性。

反壟斷法的私人執(zhí)行，不僅使私人主體的利益得到補償，而且使得反壟斷法的規(guī)則與利益受到損害的私人主體的利益直接聯(lián)系。通過私人執(zhí)行，利益受損的私人的損害得到了賠償，從而實現(xiàn)了直接正義，這是公共執(zhí)行很難達到的。

2、私人執(zhí)行可以彌補公共執(zhí)行的不足

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的人力和財政預(yù)算都是有限的，因此其沒有足夠的能力來充分執(zhí)行反壟斷法，這樣就會產(chǎn)生執(zhí)行缺口。當(dāng)有限的經(jīng)費限制了公共執(zhí)行時，私人執(zhí)行可以填補這個缺口。受資源的限制，對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來說，有些案件可能不是很重要，但由于其直接損害到了私人主體的利益，因而對受害人來說非常重要。此時，私人反壟斷執(zhí)行可以發(fā)揮某種救濟功能，并彌補公共執(zhí)行的缺口。

3、私人執(zhí)行對壟斷行為人具有較強的威懾作用

反壟斷法實施的威懾功能，是指通過實施反壟斷法使?jié)撛诘膲艛噙`法者忌于違法行為白了可能承擔(dān)的不利后果，從而產(chǎn)生自我抑制不去從事違法行為的作用。如果潛在違法者據(jù)見到違法行為可能受到制裁，那么其很可能就會放棄從事該行為。私人執(zhí)行是造成對違法行為威懾效應(yīng)的重要源泉。成功的私人訴訟后的支付民事賠償金責(zé)任具有強大的威懾效果，當(dāng)民事訴訟導(dǎo)致違法行為承擔(dān)較高的損害賠償責(zé)任時，會促使其他公司遵守法律的規(guī)定而不是共同謀害消費者和社會的利益，這可以確保市場的開放性和競爭性。

2.2 反壟斷法私人執(zhí)行的局限性

1、過度威懾和執(zhí)行

私人執(zhí)行反壟斷法具有一定的威懾功能，而這種威懾功能主要是通過損害賠償制度來實現(xiàn)的。以美國為例，三倍賠償制度是美國反托拉斯私人執(zhí)行制度的核心內(nèi)容。理論上來說，三倍賠償制度提高了私人主體發(fā)動訴訟的可能性，使大多數(shù)的私人受害者基于可能獲得的高額賠償而發(fā)動私人訴訟，這當(dāng)然可以減少潛在被告從事反托拉斯違法行為的刺激，從而減少違法行為的數(shù)量。但實踐中，該制度在一定程度上鼓勵了太多的私人訴訟，同時帶來了過高的成本，產(chǎn)生了過度威懾的問題，其結(jié)果是導(dǎo)致了經(jīng)濟上的無效率。同時，由于害怕成為私人提起三倍賠償訴訟的目標，公司對一些法律上為界定的行為和領(lǐng)域望而卻步，這樣就會影響公司的創(chuàng)新能力。由此可見，適度的威懾產(chǎn)生的是積極的作用，但過度威懾顯然是不利于社會經(jīng)濟發(fā)展的。

2、私人執(zhí)行的濫用

反壟斷法具有多元化的立法目的，不同國家、不同時期的反壟斷法實施可能在客觀上有不同的需求，但通過促進競爭實現(xiàn)社會福利的保障是任何反壟斷法立法初衷只應(yīng)有之意思。然而，反壟斷法在個案中的具體實施，卻未必具有促進競爭的效果，有時候反而可能被用作排除和妨礙競爭的手段。有其是在私人反壟斷訴訟過程中，其主觀動機受自身利益的驅(qū)動，而其個體或少數(shù)群體的利益很可能與社會利益相背離。在反向激勵作用下，死人會策略性的運用反壟斷法，提起缺乏事實依據(jù)的濫訴，來提高談判籌碼、制衡已有的對己訴訟、逼迫競爭對手達成和解、抵御正常的市場競爭等。

3反壟斷法私人執(zhí)行的現(xiàn)狀分析――私人執(zhí)行是反壟斷執(zhí)法潮流

3.1 國外反壟斷法私人執(zhí)行的現(xiàn)狀

1、美國法的私人執(zhí)行

美國是世界上最早規(guī)定反壟斷法私人執(zhí)行制度的國家。《謝爾曼法》第7條和《克萊頓法》第四條規(guī)定了私人執(zhí)行制度。《謝爾曼法》第七條規(guī)定：任何因違反反托拉斯所禁止的事項而遭受財產(chǎn)或營業(yè)損害的人，可在被告居住的、被發(fā)現(xiàn)或有機構(gòu)的區(qū)向美國法院提訟，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理的律師費。《克萊頓法》對《謝爾曼法》的規(guī)定進行了細化，它授權(quán)私人當(dāng)事方對違反聯(lián)邦反壟斷法的行為以獲取三倍賠償和禁令的救濟。獲勝的私人原告可以獲得合理的律師費補償。該法還對私人反壟斷案件設(shè)立了四年的訴訟時效。后來，美國通過不斷完善程序規(guī)則，允許反托拉斯集團訴訟，使得反托拉斯的私人執(zhí)行制度得到不斷完善。在完善的程序規(guī)則下，受三倍賠償制度的激勵，美國反托拉斯私人執(zhí)行如火如荼的開展起來，成為世界各國建立私人執(zhí)行制度的典范和標尺。

2、其他國家的私人執(zhí)行立法

德國的《反限制競爭法》受美國反壟斷法制度影響較深，在頒布之初就規(guī)定了私人執(zhí)行制度。經(jīng)過第7此修訂后的德國《反限制競爭法》已于2005年7月1日開始生效實施。此次修訂為有效的私人執(zhí)行鋪平到了，其引入了一些新的制度和規(guī)則，以促進競爭法的私人執(zhí)行，如擴大了私人執(zhí)行者的范圍、有限開放集體訴訟、減輕了私人執(zhí)行者的劇增責(zé)任、簡化和強化了損害賠償責(zé)任、限制了傳遞抗辯的運用等。

英國更加關(guān)注的是公共執(zhí)行，私人執(zhí)行的范圍是相當(dāng)有限的。從《1998年競爭法》看，并沒有明確規(guī)定私人執(zhí)行的一般條款，私人主體提起民叔訴訟的權(quán)利并不確定。《2002年企業(yè)法》改革后，英國明確開放了私人執(zhí)行競爭法的大門，私人執(zhí)行具有了確定性。其從三個方面規(guī)定了競爭法的私人執(zhí)行制度，使得受到損害的當(dāng)事人提訟變得更為容易，分別是：第18條規(guī)定了金錢賠償請求權(quán)；第19條規(guī)定了消費者代表訴訟制度；第20條規(guī)定了違法行為調(diào)查結(jié)果，即約束力規(guī)則。這些規(guī)定為競爭法的私人執(zhí)行提供了基本法律依據(jù)。

除上述介紹的國家之外，加拿大、澳大利亞、新西蘭等多個國家均規(guī)定了反壟斷法的私人執(zhí)行制度。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，目前世界上有30多個國家的反壟斷法確立了私人執(zhí)行制度。可以說反壟斷法的私人執(zhí)行制度已經(jīng)得到了廣泛的認可。

3.2 我國反壟斷法私人執(zhí)行的現(xiàn)狀

我國《反壟斷法》第50條規(guī)定，經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。這是我國《反壟斷法》對私人執(zhí)行的規(guī)定，由此條規(guī)定也可看出，我國反壟斷法私人執(zhí)行制度規(guī)定過于簡單原則，私人執(zhí)行制度還很不完善并且缺乏可操作性。從我國反壟斷法的規(guī)定可以看出，其已經(jīng)賦予了私人在權(quán)益受到侵害時提訟的權(quán)利，違法者需要為其實施的壟斷行為承擔(dān)民事責(zé)任。但是對于私人在反壟斷實施機制中的主體地位以及權(quán)利如何實施都只做了模糊規(guī)定。《反壟斷法》已經(jīng)規(guī)定了經(jīng)營者的壟斷行為造成損失的受害者用于提訟的權(quán)利，但是對于原告資格的界定仍然十分模糊，而且也沒有確立私人訴訟制度來保障私人訴權(quán)的實現(xiàn)。

4 我國反壟斷法私人執(zhí)行制度的改進與完善

4.1 明確反壟斷法私人執(zhí)行制度的原告資格范圍

對原告資格的認定是反壟斷法私人執(zhí)行制度必須解決的一個問題。原告范圍過寬會引發(fā)濫訴，但原告范圍過窄則不利于私人提起反壟斷訴訟，并可能導(dǎo)致真正的受害人得不到應(yīng)有的賠償。我國《反壟斷法》第50條規(guī)定的原告資格的主體范圍非常模糊，原則上僅限于直接利害的經(jīng)營者。這種狹隘的原告資格范圍并不利于其他受損害影響的市場參與主體的保護，特別忽略了間接購買者的訴權(quán)。反壟斷案件涉及的受害人眾多，究竟誰享有原告資格就顯得異常復(fù)雜。這些人是否都享有原告資格，條文的規(guī)定沒有明確給予指出，使得原告資格的范圍很不確定。

我國《反壟斷法》第1條明確規(guī)定要維護經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益，那么久就應(yīng)當(dāng)賦予他們原告的資格。但是這里的消費者不僅包括直接購買者，還應(yīng)當(dāng)包括間接購買者。我國反壟斷法在規(guī)定間接購買者的資格的同時，必須輔之以科學(xué)的程序設(shè)置。為了高效處理間接購買者訴訟，可以規(guī)定采用合并式的分割程序，即首先使用按鍵合并程序?qū)⑺邪讣喜⒃谝粋€程序之中，然后針對不同的事項分兩個步驟加以處理：第一個步驟，主要在違法者與直接購買者之間決定總體的過高價格，即被告實際收取的高價與本應(yīng)收取的價格之間的差額；第二步驟，在直接購買者與間接購買者之間決定總體損害賠償?shù)姆峙洹?/p>

4.2 明確規(guī)定減輕原告舉證責(zé)任的相關(guān)措施

在反壟斷訴訟中，證明違法行為、損害事實及兩者之間因果關(guān)系的責(zé)任在于原告。我國頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》也沒有將違反《反壟斷法》的行為作為特殊侵權(quán)行為處理，因而原告必須對自己的主張承擔(dān)證明責(zé)任。但事實證明，由于原告自身能力的有限，要求其證明因果關(guān)系是非常困難的。如2009年4月南航、東航、海航、上航等國內(nèi)多家航空公司通過中航信聯(lián)合抬高票價一案，盡管這些企業(yè)聯(lián)合漲價的行為很明顯，后果很嚴重，但普通消費者如果提起反壟斷訴訟，舉證這些航空公司存在價格共謀行為，其難度可想而知。

私人主體相對于壟斷的大型企業(yè)來說明顯處于弱勢地位如果實行過錯原則和誰主張誰舉證規(guī)則，那么他們成功的可能性微乎其微。因此，在歸責(zé)原則上，應(yīng)規(guī)定無過錯責(zé)任。日本、韓國、美國等過都規(guī)定了無過錯責(zé)任，對此，我們不妨予以借鑒。在舉證責(zé)任方面，壟斷行為的本質(zhì)是一種特殊侵權(quán)行為，故應(yīng)該使用舉證責(zé)任倒置。由被告對自己行為的合法性負舉證責(zé)任，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。

4.3 反壟斷執(zhí)法機關(guān)應(yīng)重視競爭文化的培育

除上述制度層面的不足之外，我國反壟斷法私人執(zhí)行還存在著觀念層面的障礙，主要是因為競爭文化的缺失。我國傳統(tǒng)社會所具有的無訟是求，調(diào)處息爭的法律文化，決定古代法律問題大多為息事寧人的處理方式，競爭文化在古代社會并無立足之地。目前，我國反壟斷法實施過程中公共執(zhí)行仍然會在調(diào)查反競爭行為中扮演關(guān)鍵角色，私人執(zhí)行難以在短時間內(nèi)獲得優(yōu)勢地位。不像美國競爭文化那樣發(fā)達和繁榮，我國訴訟文化和競爭文化顯得滯后和發(fā)展不足，這反過來進一步影響反壟斷法私人實施，甚至使其退化。

競爭文化水平的高低制約著一國競爭法與競爭政策的產(chǎn)生和發(fā)展，而競爭法的制定，特別是競爭法的實施，可以推動其競爭文化的傳播和發(fā)展，進而有利于改國競爭文化水平的提高。《反壟斷法》頒布實施后，培育、傳播競爭文化的任務(wù)，主要有反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來承擔(dān)。本世紀初，美國層刮起反壟斷風(fēng)暴，嚴厲打擊國際卡特爾活動.美國政府通過媒體播放了聯(lián)邦調(diào)查局獲取的部分錄像、錄音資料，將卡特爾成員的秘密活動公之于眾，公眾由此真正認識了卡特爾的廬山真面目，進而加大了政府對反壟斷工作的支持力度。我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也應(yīng)經(jīng)常免費向企業(yè)、消費者發(fā)放諸如競爭政策與消費者保護之類的手冊，建立宣傳網(wǎng)站，設(shè)立舉報信箱和舉報電話等，從而更好的培養(yǎng)整個社會的競爭文化，進而也更加有利于反壟斷法私人執(zhí)行制度的實施。

參考文獻

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[23]葉吉偉：《論反壟斷私人訴訟原告資格的確定》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年3月，第27頁。

篇(3)

論文關(guān)鍵詞 市場集中度 反壟斷 執(zhí)法機構(gòu)

可口可樂并購匯源果汁一案，引起了國內(nèi)業(yè)的大討論，也促成了反壟斷法的頒布。中國為了拉動國內(nèi)經(jīng)濟的發(fā)展積極引進外資，但是如果只是想要灌溉卻不挖溝渠，結(jié)果可能是閘門打開，淹了大地。而這溝渠的第一步，就是反壟斷法的完善，我國的《反壟斷法》是世界上120多個《反壟斷法》中最年輕的一個，是一部頗為框架性和原則性的法律，要想讓我國的《反壟斷法》一步一步走上完善，需要實踐、借鑒、研究，一個積累的過程。

一、外資并購在我國的發(fā)展現(xiàn)狀

（一）立法方面

2008年8月1日起中國施行《中華人民共和國反壟斷法》，亦被視為經(jīng)濟憲法。該法共8章57條，明確規(guī)定任何經(jīng)營者，無論是國有企業(yè)還是民營企業(yè)，無論是內(nèi)資企業(yè)還是外資企業(yè)，在經(jīng)濟活動中都要遵守反壟斷法的規(guī)定；對違反規(guī)定實施壟斷行為的，都要依法追究法律責(zé)任。

2009年6月，為保證《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》與《反壟斷法》和《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》相一致，商務(wù)部對《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》部分條文進行修改：包括刪除第五章“反壟斷審查”，新增依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)達到《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》規(guī)定的申報標準的，應(yīng)當(dāng)事先向商務(wù)部申報，未申報不得實施交易等。

2011年2月，國務(wù)院辦公廳通知，將建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部聯(lián)席會議，安全審查范圍包括外資并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位；外資并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權(quán)可能被外國投資者取得。

（二）現(xiàn)實方面

2010年——法國賽諾菲-安萬特制藥收購中國美華太陽石部分股權(quán)，金額5.206億美元；日本朝日啤酒株式會社并購康師傅控股有限公司，金額4.746億美元；丹麥嘉士伯啤酒入股重慶啤酒，涉及金額3.49億美元；韓國韓亞銀行收購吉林銀行股份，金額3.16億美元；瑞士奈科明制藥入股中國天普藥業(yè)，金額2.1億美元①。

2009年——可口可樂179億元并購匯源案被中國商務(wù)部否決，成為《反壟斷法》實施后第一例被否的案例。美國對沖基金JANA基金收購沈陽機床大股東沈機集團30%股權(quán)被否決。

2008年——凱雷[CYL.UL]收購徐工集團計劃未獲監(jiān)管部門批準，雙方努力了近三年的合資計劃宣告失敗。美國強生公司約3億美元成功收購北京大寶化妝品有限公司100%股權(quán)。

二、外資并購中反壟斷規(guī)制的必要性

（一）外資并購的負面效應(yīng)是進行反壟斷規(guī)制的必然選擇

1.影響中國商業(yè)市場結(jié)構(gòu)和競爭格局

市場集中度直接影響同行業(yè)的競爭格局。外資在華商業(yè)并購最大的負面效應(yīng)是壟斷。通過并購控制行業(yè)龍頭企業(yè)，搶占戰(zhàn)略制高點，外資商業(yè)企業(yè)可能操控流通市場，形成行業(yè)壟斷。然后上抬消費價格、下壓供貨價格剝削供貨商，將利潤合法地匯出中國。

2.弱化國有經(jīng)濟戰(zhàn)略地位，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失

當(dāng)前許多國有大中型企業(yè)發(fā)展不容樂觀，大多數(shù)面臨困境而成為并購的對象和目標，而在并購的過程中存在國有資產(chǎn)流失的問題。主要表現(xiàn)為：（1）國有資產(chǎn)被漏估、低估。在外資并購過程中，許多被并購的中國企業(yè)的資產(chǎn)沒有經(jīng)過規(guī)范化的核定與評估；雖然有的經(jīng)過相關(guān)機構(gòu)的評估，但是由于當(dāng)時資產(chǎn)評估制度不完善、評估方法不科學(xué)，許多資產(chǎn)價值被嚴重低估的情況時有發(fā)生。而跨國公司資產(chǎn)的價值往往被高估，從而造成國有資產(chǎn)流失。（2）無形資產(chǎn)流失。在并購過程中，中國品牌被外商大肆“蠶食”，由此造成無形資產(chǎn)的流失。

（二）我國外資并購的立法缺陷是反壟斷規(guī)制的客觀要求

1.立法過于簡單、可操作性差、協(xié)作困難

《反壟斷法》只有五十七條，這些條文都是高度概括的，過于原則化它的實施細則也沒有出臺，這就使得當(dāng)前雖然頒布了《反壟斷法》，但卻因為缺乏操作性規(guī)定而難以實施。具體反映在對相關(guān)市場、市場份額、市場分析等基本問題上缺乏認定的標準，很難推斷一項并購行為是否限制了有效競爭，所以也就很難判斷其合法與否。《暫行規(guī)定》涉及到壟斷的條款也是少而簡短，缺乏實際操作性。我國目前的外資立法多數(shù)為部門規(guī)章，法律和行政法規(guī)僅只占少數(shù)，法律效力的層次不高。而且國務(wù)院以及各部門都可以，相互之間缺乏協(xié)調(diào)，導(dǎo)致各規(guī)定交疊重重。

2.立法思想存在誤區(qū)

外資并購對任何一個國家來說都有利有弊，中國也不例外。如果想要充分利用外資并購帶來的好處而規(guī)避其危害，就應(yīng)該對其進行適時的控制和制約。其他國家的并購立法主要是圍繞反壟斷立法建立起來的，目的是維護市場中的自由競爭。而我國的外資并購立法思想是以如何引進外資來推動國有改革為目的，這就是一個誤區(qū)。

三、對我國外資并購中反壟斷規(guī)制的建議

（一）控制外資并購的實質(zhì)性要件

控制外資并購的實質(zhì)性要件應(yīng)該包括壟斷性并購的認定和禁止外資壟斷性并購的實質(zhì)標準兩個方面。所謂的實質(zhì)標準是指界定并購行為的違法性并提出一些可供判斷和認定的實體法標準和規(guī)范，它是反壟斷法規(guī)制企業(yè)并購的依據(jù)和核心。當(dāng)前，歸納各國反壟斷立法，現(xiàn)有的實質(zhì)標準有三：“實質(zhì)性減少競爭”標準、“支配”標準和“雙重標準”。

總體來說，各國對外資并購的控制的重點始終放在反壟斷上，其政策的基本出發(fā)點是維護公平競爭，保護本國民眾的利益。我國《反壟斷法》第28條規(guī)定：“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”作為外資并購中反壟斷可控制的實質(zhì)標準，“具有排除、限制競爭效果”，表述上比較模糊。因為任何企業(yè)并購活動對于相關(guān)市場和相關(guān)企業(yè)都具有一定的限制性影響。至于什么樣的企業(yè)并購可達到排除競爭或嚴重限制競爭的程度，應(yīng)在具體案件中進行具體的經(jīng)濟分析。我國反壟斷法禁止企業(yè)合并的標準應(yīng)有相關(guān)的指南或?qū)嵤┘殑t，以提高執(zhí)法的透明度。

（二）關(guān)于外資并購中反壟斷規(guī)制實體制度的建議

1.市場集中度

我國《反壟斷法》規(guī)定“經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。”我國《反壟斷法》并未具體規(guī)定市場集中程度的標準。市場集中度比率的規(guī)定能夠測出一個企業(yè)在相關(guān)市場中所占的份量。對我國市場集中度測算，應(yīng)該建立一個“安全港”制度，該“安全港”應(yīng)該包括CR4和HHI兩種指數(shù)②。它們只是用來對一起并購進行篩選，篩選出可能會對競爭有損害的并購。重要的是，假設(shè)一項并購超出了“安全港”指數(shù)范圍，也不能斷定該項并購會損害該市場的有效競爭。通過更深的分析研究，最后才能判斷是否構(gòu)成壟斷。市場集中度指數(shù)只是進行并購評價的一個結(jié)構(gòu)因素，對決定是否通過一起并購并不起決定作用。因此，建議采用兩種安全港指數(shù)，這樣可以擴展僅用一種“安全港”機制的有效范圍。

2.市場支配地位

《反壟斷法》的第19條具體規(guī)定了市場支配地位的認定標準，即“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的；兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到三分之二的；三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到四分之三的。有前款第二項、第三項規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的，不應(yīng)當(dāng)推定經(jīng)營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認定其具有市場支配地位。”

推定與認定的不同，主要在于由誰承擔(dān)舉證責(zé)任。推定的舉證責(zé)任在于被推定者，而認定的舉證責(zé)任在于做出認定的一方。如果被推定者不提出反證或者反證不為推定方認可，則推定成立。而對于《反壟斷法》第19條規(guī)定的市場支配地位的推定標準過于嚴格，只有極少數(shù)經(jīng)營者能達到這一標準。為保證反壟斷法在實踐中具有可操作性，建議降低市場支配地位的推定標準。

（三）完善反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的建議

1.設(shè)置專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)

目前，我國《反壟斷法》確立了由國務(wù)院反壟斷委員會和國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)構(gòu)成的“雙層次”的執(zhí)法體制。目前，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主要有商務(wù)部、國家發(fā)展與改革委員會和國家工商行政管理總局三個部委。反壟斷執(zhí)法工作是由國務(wù)院規(guī)定的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)負責(zé)的，國務(wù)院反壟斷委員會作為協(xié)調(diào)機構(gòu)，輔助反壟斷工作，不具備實質(zhì)的行政權(quán)力。究竟誰才是“由國務(wù)院規(guī)定的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)”呢？這是當(dāng)前現(xiàn)行體制下急需解決的問題。我國應(yīng)該設(shè)置一個獨立的專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，該機構(gòu)隸屬于國務(wù)院，任何一個部門不得干涉其工作予以保證。

2.完善反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的決定權(quán)

《反壟斷法》在第六章對涉嫌壟斷行為的調(diào)查中規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在調(diào)查涉嫌壟斷行為時可采取的措施。包括反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以進入被調(diào)查的經(jīng)營者的場所進行檢查；查閱、復(fù)制相關(guān)數(shù)據(jù)；查封、扣押相關(guān)證據(jù)；查詢經(jīng)營者的銀行賬戶等權(quán)力。同時也規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的保密義務(wù)。但對于外資并購，這些規(guī)定不夠具體。該反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在履行反壟斷審查時有足夠的權(quán)威。

針對外資并購對審查機構(gòu)職權(quán)和職責(zé)以及法律責(zé)任進行連貫體系的規(guī)定。而其中最為重要的應(yīng)該是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的決定權(quán)。《反壟斷法》第28條中規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以做出禁止集中的決定和第29條規(guī)定：對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。而反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的決定權(quán)遠遠不應(yīng)止于此。首先，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)對所申報的企業(yè)集中做出禁止或允許并購的決定。其次，在企業(yè)對并購做出讓步，而并購所帶來的利大于弊的情形下，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有權(quán)對并購提出意見或決定附加條件。再次，在外資并購后發(fā)現(xiàn)對于集中的評定建立在錯誤信息基礎(chǔ)上或者相關(guān)企業(yè)違反了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)允許并購而對其附加的條件，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有職責(zé)宣布此項并購無效。

篇(4)

論文摘要：競爭是市場經(jīng)濟生機與活力的來源，競爭所導(dǎo)致的優(yōu)勝劣汰在一定程度上實現(xiàn)了資源的優(yōu)化配置。而并購是市場競爭的結(jié)果之一，并購是市場競爭的必然產(chǎn)物，并購實現(xiàn)了市場經(jīng)濟優(yōu)勝劣汰的內(nèi)在要求，同時也實現(xiàn)了規(guī)模經(jīng)濟。但是，并購在增強生產(chǎn)的集中度，增強企業(yè)市場競爭力的同時，其負面影響也是顯而易見的，無序的并購可能形成壟斷，損害市場的有序競爭，最終威脅到市場經(jīng)濟的正常運轉(zhuǎn)。正因為如此，各國一般把并購作為本國反壟斷法的規(guī)制對象之一。本文認為，我國2007年8月20日公布實施的《中華人民共和國反壟斷法中關(guān)于經(jīng)營者集中的規(guī)定，實質(zhì)上就是對市場上并購行為的規(guī)制。本文即以此為基礎(chǔ)，深入分析了我國現(xiàn)行《反壟斷法》對經(jīng)營者集中行為即并購規(guī)定的不足之處，試圖為《我國反壟斷法》的進一步完善提供理論上的參考。

在激烈的市場競爭中，企業(yè)必須以發(fā)展求生存，優(yōu)勝劣汰是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。而企業(yè)的發(fā)展主要通過兩種形式即內(nèi)部的擴張和直接并購其他企業(yè)。

一、并購的反壟斷法規(guī)制的必要性

在長期的市場競爭中，以并購實現(xiàn)發(fā)展有其獨特的優(yōu)勢，因為企業(yè)的內(nèi)部擴張是一個緩慢的發(fā)展過程，受到諸多因素的影響，而市場的機遇是轉(zhuǎn)瞬即逝的，內(nèi)部擴張的緩慢性很有可能使企業(yè)喪失發(fā)展的機遇，現(xiàn)實中，通過內(nèi)部擴張實現(xiàn)企業(yè)發(fā)展的途徑受到了很大的制約。相對而言，并購那些已經(jīng)擁有相當(dāng)市場資源的企業(yè)，則可以直接占有該企業(yè)在市場上的份額，享受既有的技術(shù)、自然資源和銷售市場的成果，從而實現(xiàn)企業(yè)的跨越式發(fā)展。但是，在市場經(jīng)濟中，并購也是一把”雙刃劍”，一方面，它提高了生產(chǎn)的集中程度，實現(xiàn)了規(guī)模經(jīng)濟，提高了勞動生產(chǎn)率，可以為消費者提供更多物美價廉的商品，實現(xiàn)整個社會福利的增長；另一方面，并購也有可能造成壟斷，從而對市場的競爭機制產(chǎn)生消極的影響，不利于市場發(fā)揮其本身的調(diào)節(jié)作用實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。從這個角度而言，市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟，法律的價值就在于規(guī)范市場主體的行為，形成有序、健康的市場競爭環(huán)境，為市場經(jīng)濟的安全、有效地運行提供法律保障。市場具有盲目性、滯后性，由并購所產(chǎn)生的對市場經(jīng)濟發(fā)展的負面影響，單靠市場本身是難以消化吸收的，必須通過政府的干預(yù)才能夠有效保障市場運干，的有序，以法律對并購的詳細規(guī)制為途徑無疑是政府實現(xiàn)其宏觀調(diào)控目的最合理和有效的手段。

二、我國現(xiàn)行反壟斷法對并購的規(guī)制

法律的規(guī)制對市場經(jīng)濟的健康遠行的重要作用是顯而易見的，對于并購行為而言法律的規(guī)制亦不例外。各國反壟斷法對并購行為部給予了高度的關(guān)注，而以美國和歐盟為代表的西方反壟斷法對并購的相關(guān)規(guī)定則代表了世界的發(fā)展趨勢一方面，其對并購行為的立法理念和基本原則引領(lǐng)了世界的潮流：另一方面，美國和歐盟關(guān)并購的反壟斷法規(guī)制，已經(jīng)形成了較為完善的體系，表現(xiàn)在其不僅具有一套基本完整的法律框架，而且相關(guān)的配套規(guī)定和判例也起到了補充作用，使其對并購的反壟斷法規(guī)制不斷的發(fā)展和完善，形成了一套對并購行為進行反壟斷法規(guī)制的完整的法律體系。

我國2007年8月2O日頒布實施的《中華人民共和國反壟斷法》對企業(yè)并購行為也作出了相關(guān)的規(guī)定，順應(yīng)了世界對并購行為進行反壟斷法規(guī)制的世界潮流。但是，我們也應(yīng)當(dāng)看到，我國現(xiàn)行反壟斷法對并購行為的規(guī)定，基本上還停留原則性規(guī)定的層面，可操作性差，《反壟斷法》真正起釗鼓勵市場競爭，限制壟斷行為的作為，還需要有大量的配套法伴法規(guī)的進一一步完善。與美國、歐盟等法治發(fā)達國家相比，我國現(xiàn)行的《反壟斷法》對并購行為的規(guī)制還存在了明顯的缺陷，需要進一步的加以充實和完善。

三、我國企業(yè)并購反壟斷法規(guī)制存在的主要問題

我國反壟斷法對企業(yè)并購行為的規(guī)制，除了存在具有原則性、可操作性差等問題之外，從更加宏觀的角度而言，還存在著以下兩個方面的缺陷：

法律分析體系不完善

從其他法治發(fā)達圍家的立法實踐來看，對于并購的反壟斷規(guī)制應(yīng)當(dāng)是一整套完整的法律體系，包括規(guī)制并購行為的法律、法規(guī)、部門規(guī)章、司法判例以等不同層級的規(guī)范。而在這一系列的法律規(guī)范之中，反壟斷法的主要作用則是構(gòu)建法律分析的框架，主要規(guī)定對并購進行規(guī)制的范圍、并購規(guī)制過程中所需要考慮的因素等做出原則性的規(guī)定。規(guī)定并購行為的下位法則對并購規(guī)制框架下各個具體的方面，做出可操作性的規(guī)定。比如，美國的《謝爾曼法》、《克萊頓法》等反壟斷法只是對并購規(guī)制做出了原則性規(guī)定，而對并購規(guī)制的各個方面進行具體規(guī)定的則是處于下位法的司法部的《并購指南》此外，在并購反壟斷規(guī)制的法律體系中，各層次的法律法規(guī)要形成對并購案件進行法律分析的完整體系，其中包括：認定并購行為、界定相關(guān)市場、計算市場份額、認定市場集中度等，也就是說關(guān)于并購的每一程序都要有相關(guān)法律法規(guī)進行規(guī)定。反觀我國的并購規(guī)制立法，可以發(fā)現(xiàn)我國未能建立起這樣的完整的法律體系。我國的《反壟斷法》雖然明確了經(jīng)營者集中的概念，對相關(guān)市場、市場份額、市場集中度、濫用市場支配地位等也做出了規(guī)定，但是其對并購進行反壟斷審查的法律步驟未能明確，也沒有填充框架的配套法規(guī)、規(guī)章，還沒有形成完整的法律框架。

四、現(xiàn)行反壟斷法缺少經(jīng)濟學(xué)理論的支持

反壟斷法是經(jīng)濟法領(lǐng)域最復(fù)雜的法律，其具有很強的專業(yè)性。企業(yè)并購也是市場經(jīng)濟中最復(fù)雜的經(jīng)濟活動之…，因此，對并購進行反壟斷規(guī)制的立法難度也就可想而知。立法應(yīng)當(dāng)遵循科學(xué)性，反壟斷法作為政府發(fā)揮其宏觀調(diào)控作用的經(jīng)濟立法，當(dāng)然不能離開經(jīng)濟學(xué)的支撐，以前述美國歐盟等對并購的反壟斷立法規(guī)制為例，它們的并購規(guī)制都以大量的經(jīng)濟學(xué)理論和經(jīng)驗研究為基礎(chǔ)，幾乎所有關(guān)鍵的問題，包括立法理念、并購概念，并購規(guī)制的理由、效率、相關(guān)市場、市場份額、市場準入、市場集中度、反競爭影響等，都采_E}j經(jīng)濟學(xué)方法來分析，都有經(jīng)濟學(xué)理論的支持。

篇(5)

論文摘要:《反壟斷法》的出臺對于保護市場競爭，規(guī)范競爭秩序，促進中國的社會主義市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、有序地發(fā)展有著重要的意義，但是，產(chǎn)生于工業(yè)經(jīng)濟環(huán)境的《反壟斷法》還存在一些缺陷，不利于現(xiàn)代市場經(jīng)濟尤其是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的健康發(fā)展，在金融危機的壓力下，選擇科學(xué)的完善路徑對之進行必要的完善尤其有著重要的現(xiàn)實意義。

《反壟斷法》的出臺有利于打破中國市場經(jīng)濟建設(shè)進程中的各式經(jīng)濟壟斷及所謂的行政壟斷，創(chuàng)造一個競爭有序的環(huán)境，但是這部主要基于工業(yè)經(jīng)濟環(huán)境而制定的法律，能否適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟尤其是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的運行，實現(xiàn)保護市場競爭，規(guī)范競爭秩序的目的，尚需對《反壟斷法》從理論和實踐層面進行深入考察和分析，并從科學(xué)的路徑進行不斷地完善。

1.《反壟斷法》的價值取向存在偏差。反壟斷法在中國被寄予了不合理的期望。從《反壟斷法》首次見諸報端，媒體就將之哄抬為破除行政性壟斷的“神兵利器”，一些學(xué)者和官員對此也津津樂道。《反壟斷法》中也處處可以看到對這種期望的遷就，如對行政性壟斷單設(shè)一章，明文規(guī)定對中小企業(yè)的偏向保護等。而《反壟斷法》真正的宗旨應(yīng)當(dāng)是保護自由競爭，不是有意地保護某個競爭者或打擊某個競爭者。行政壟斷是特定歷史階段的產(chǎn)物，它的破除決不是靠一部法律就能完成的，與市場規(guī)律相違背的行政壟斷并不會長期存在[1]，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，未來可能成為執(zhí)法重點的仍將是私人壟斷，所以私人壟斷才應(yīng)是《反壟斷法》的核心，這是法律應(yīng)具有的前瞻性的要求。《反壟斷法》固然承擔(dān)著一定的歷史任務(wù)，但并不能因此就應(yīng)當(dāng)留下了朝令夕改的隱患。

2.《反壟斷法》可操作性不是太強。中國《反壟斷法》的起草中，缺乏經(jīng)濟學(xué)理論的指導(dǎo)和法律實務(wù)界的建議，反映在法律條文上，就是規(guī)則設(shè)計缺乏科學(xué)性和可操作性，如豁免的規(guī)定不合理、強制兼并前通報、未規(guī)定行政執(zhí)法的具體程序、沒有效率抗辯等等。美國反托拉斯法的歷史表明，競爭法設(shè)計的基礎(chǔ)就是壟斷經(jīng)濟學(xué)，經(jīng)濟學(xué)論證了反壟斷的必要性和法律賦予政府干預(yù)經(jīng)濟權(quán)力的必要性。如果脫離經(jīng)濟學(xué)的支持，競爭法就成了無本之木，科學(xué)性失去了根據(jù)，很容易在各種利益的左右下成為政府任意干預(yù)經(jīng)濟的工具。而法律實務(wù)界提出的建議對中國立法尤其重要。中國以往很多法律，在起草和出臺時宣稱廣泛吸取了各方經(jīng)驗，但一旦付諸實踐，就暴露了難以操作的問題，然后只好借助于已被認為有“越權(quán)”之嫌的司法解釋。有時候法律前腳才出臺，法務(wù)界后腳已經(jīng)在催促司法解釋跟上了。這說明中國立法技術(shù)尚待提高，也反映了中國立法與實踐在一定程度上的脫軌。為了增強法律的操作性，在立法過程中應(yīng)當(dāng)聽取實務(wù)界的意見。

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟條件下，壟斷市場的形成機理、特征及其績效與工業(yè)經(jīng)濟條件下相比發(fā)生了巨大變化，有些變化甚至是根本性的。這些變化對各國政府的反壟斷實踐提出了新的挑戰(zhàn)。中國于2007年通過、2008年8月1日起施行的《反壟斷法》，是產(chǎn)生于工業(yè)經(jīng)濟環(huán)境的，它能否有效地規(guī)范網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)品市場上的壟斷行為，既是一個必須認真研究的理論問題，也是一個亟待解決的實踐問題。

第一，在政府反壟斷目標上，應(yīng)注重維護市場競爭秩序、促進技術(shù)創(chuàng)新和維護消費者利益在網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)外部性及所產(chǎn)生的正反饋效應(yīng)和網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)品的特征，決定了寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟市場結(jié)構(gòu)的主要形式。一般而言，在市場競爭過程中，某種壟斷力量會對競爭對手造成巨大的壓力。如果這種市場控制能力沒有窒息該領(lǐng)域的競爭，和因此損害消費者利益，或者如果具有優(yōu)勢地位的企業(yè)沒有濫用其優(yōu)勢地位，透過串謀、脅迫和掠奪定價方式排斥競爭以致?lián)p害消費者利益，那么反壟斷法就不應(yīng)對其進行懲罰。如果政府反壟斷的目標僅僅立足于一味地打破企業(yè)壟斷地位，有可能最終損害消費者福利。因此，政府反壟斷的目標應(yīng)從主要限制壟斷地位、保護競爭者利益轉(zhuǎn)為維護市場競爭序、促進技術(shù)進步、維護消費者利益。從美國近年來的反壟斷實踐看，其反壟斷政策目標已基本實現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變。就中國而言，在《反壟斷法》的實施過程中，也應(yīng)該在反壟斷目標上注意這一問題。

第二，在政府反壟斷指向上，應(yīng)注重規(guī)制企業(yè)壟斷行為，而非壟斷市場結(jié)構(gòu)[2]。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟條件下，判斷企業(yè)壟斷程度的主要依據(jù)是市場行為，而不再是市場結(jié)構(gòu)。工業(yè)經(jīng)濟時代以市場結(jié)構(gòu)和市場行為衡量是否存在壟斷，如運用勒納指數(shù)和貝恩指數(shù)法衡量單個企業(yè)的壟斷勢力，運用賣方集中度、洛倫茲曲線、基尼系數(shù)、赫芬達爾指數(shù)等判斷各產(chǎn)業(yè)壟斷勢力。而在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代，判斷壟斷程度的依據(jù)已不再是市場結(jié)構(gòu)，而主要是看其市場行為。一方面網(wǎng)絡(luò)市場本身就是寡占型的;另一方面壟斷企業(yè)占有很大的市場份額是暫時的，今天是第一的，不能保證永遠第一;此外網(wǎng)絡(luò)時代企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的扁平化，及企業(yè)規(guī)模向小型化方向發(fā)展，使壟斷不一定和大規(guī)模相連，壟斷產(chǎn)品的價格也不是傳統(tǒng)壟斷下的高價。因此，判斷企業(yè)的壟斷程度主要不在于企業(yè)的市場份額和產(chǎn)品價格，而在于是否濫用市場壟斷地位，通過其他方式排斥競爭和侵害消費者利益等市場行為。從這個意義上講，中國反壟斷規(guī)制應(yīng)主要針對企業(yè)的壟斷行為，而不是壟斷市場結(jié)構(gòu)。

篇(6)

[論文關(guān)鍵詞]公共執(zhí)行；私人執(zhí)行；成本和收益；競爭和競爭者

波斯納曾指出，反壟斷政策的健全不但依賴于法律規(guī)則，還依賴于執(zhí)法機制。只有好的規(guī)則是不夠的，還必須有執(zhí)法機制保障法律以合理的成本獲得合理程度的遵守。這不僅是對反壟斷執(zhí)法機制重要性的強調(diào)，更是強調(diào)反壟斷法的實施應(yīng)當(dāng)成本合理且適度。耐人尋味的是，波斯納對法律的遵守使用的是“合理程度”，而非“全面”，也就是對反壟斷法的實施來說，執(zhí)行機制本身可能就是妥協(xié)的，無法做到理論上的最優(yōu)。

目前多數(shù)國家的反壟斷法執(zhí)行機制均包括公共執(zhí)行和私人執(zhí)行，公共執(zhí)行是指國家競爭主管機關(guān)通過行使公權(quán)力來執(zhí)行反壟斷法；私人執(zhí)行則是指那些自身利益受到壟斷損害的主體通過向法院提起民事訴訟或通過仲裁等方式來執(zhí)行反壟斷法。兩種執(zhí)行機制并存的現(xiàn)狀決定了要使反壟斷法執(zhí)行機制成本最低、效率最高，必須協(xié)調(diào)公共執(zhí)行和私人執(zhí)行，使兩者融合而非簡單地粘合。

一、公共執(zhí)行與私人執(zhí)行協(xié)調(diào)的理論分析

（一）協(xié)調(diào)的必要性

構(gòu)建一項制度有其制度成本，倘若不具備必要性，則該制度必定是無效率的。構(gòu)建私人執(zhí)行體系的必要性在效率上體現(xiàn)為出現(xiàn)了公共執(zhí)行體系所不能解決的，或者是由公共執(zhí)行體系解決相對不效率的情形。

德國聯(lián)邦卡特爾局國際處處長馬庫斯·蘭格指出，構(gòu)建完備的私人執(zhí)行體系在德國具有重要意義：私人執(zhí)行可以使競爭執(zhí)法機關(guān)按照輕重緩急來處理工作。[2]也就是說，私人執(zhí)行體系的意義并非在于簡單的工作分流，私人執(zhí)行體系應(yīng)當(dāng)分擔(dān)掉哪些工作才是重點。如果將由公共執(zhí)行體系解決更有效的工作分流給私人執(zhí)行，那么無疑協(xié)調(diào)失敗，將出現(xiàn)不效率，甚至徹底無效率的情形（私人執(zhí)行解決不了的情況下）。

（二）私人執(zhí)行給公共執(zhí)行體系造成的負面影響應(yīng)最小化

上文指出應(yīng)當(dāng)準確定位私人執(zhí)行體系，其出現(xiàn)并非簡單地分擔(dān)公共執(zhí)行體系的部分工作，兩者在解決壟斷違法問題上并非處于同一地位。在多數(shù)國家（美國除外）公共執(zhí)行體系歷史悠長，其專業(yè)性和經(jīng)驗積累均非法院能夠比擬的。在執(zhí)行反壟斷法的過程中，公共執(zhí)行體系應(yīng)當(dāng)始終居于基礎(chǔ)地位。在我國缺乏競爭法庭的現(xiàn)狀下更是如此。私人執(zhí)行給公共執(zhí)行造成的負面影響應(yīng)最小化。

以寬恕政策為例，寬恕政策在于使公司在權(quán)衡成本利益的基礎(chǔ)上選擇自我告發(fā)。如果私人執(zhí)行體系過于膨脹，很可能出現(xiàn)原告（不管是善意還是惡意）步步緊逼的情形，卡特爾公司無法進行確定性的成本利益分析，進而選擇不自我告發(fā)，這大大背離了反壟斷法目標的實現(xiàn)。比起使得競爭個人獲得補償，反壟斷法更傾向于壟斷行為的發(fā)現(xiàn)。

（三）公共執(zhí)行和私人執(zhí)行的協(xié)調(diào)模式

公共執(zhí)行和私人執(zhí)行在理論上有以下三種協(xié)調(diào)模式：A.公共執(zhí)行和私人執(zhí)行同時啟動（該模式僅在不設(shè)置審決前置的情況下發(fā)生）；B.公共執(zhí)行完畢后、啟動私人執(zhí)行（該模式又分為兩種：設(shè)置審決前置和不設(shè)置審決前置）；C.私人執(zhí)行完畢后、啟動公共執(zhí)行（這種情況在實踐中幾乎不存在）。

設(shè)置審決前置可以避免公共執(zhí)行和私人執(zhí)行被同時啟動的情形，而不設(shè)置審決前置則可能導(dǎo)致兩者同時被啟動（A模式）。而在B模式中，不設(shè)置審決前置還需要考慮到行政裁決和法院判決的關(guān)系問題等。因本文行文旨在評價反壟斷執(zhí)行體制的效率，為便于分析將反壟斷法公共執(zhí)行和私人執(zhí)行的協(xié)調(diào)分為設(shè)置審決前置和不設(shè)置審決前置兩種模式。

二、 設(shè)置審決前置的效率分析

在進行設(shè)置審決前置的效率分析時，首先要強調(diào)的便是其本身就可以防止兩種程序同時進行，不存在資源浪費的問題（下文分析將顯示不設(shè)置審決前置將不可避免地造成資源浪費）。而審決前置的最大收益在于其確定性。對壟斷實施者而言，審決前置將給其帶來確定的預(yù)期，便于其進行成本和收益的分析，從而不阻礙“寬恕政策”發(fā)揮作用。對求償者而言，審決前置將避免其舉證困難，被行政執(zhí)法機構(gòu)認定為違法的行為，其求償更具確定性，沒有心理上的負擔(dān)。而對于公共執(zhí)行和私人執(zhí)行機構(gòu)來說，尤其是后者，該確定性也為其操作提供了具體指南，便于其執(zhí)行。這也在實際上避免了法院因不知如何操作，找各種理由搪塞受理的情形。

對審決前置制度最大的詬病在于其扼制了部分私人訴訟，下文將著力分析審決前置制度的這一弊端是否十分不效率，以至于設(shè)置該制度將造成成本大于收益的情形。

（一）私人利益不能實現(xiàn)

審決前置制度遏制了部分私人訴訟也即意味著這部分私人利益將無法實現(xiàn)。在肯定這一命題前，需要證明的是不設(shè)置審決前置制度，賦予這部分個人以訴權(quán)是否就很有可能實現(xiàn)其利益。

首先，個人在遇到未經(jīng)行政執(zhí)法機構(gòu)處理過的壟斷違法行為時，選擇不向行政執(zhí)法機構(gòu)舉報而向法院起訴的概率會有多大，這需要考慮到其已經(jīng)獲得的證據(jù)、對勝訴的預(yù)期以及對現(xiàn)有法院專業(yè)素養(yǎng)勝過行政執(zhí)法機構(gòu)的信賴等。其次，法院遇到未經(jīng)行政執(zhí)法機構(gòu)處理過的壟斷違法行為，其受理可能性。在我國，由于缺乏操作指南而避免進行相應(yīng)操作是一些法院均存在的問題。對上述問題沒有積極向上的答案，那么賦予其訴權(quán)私人利益也很難實現(xiàn)。誠然對這部分私人訴訟來說，訴權(quán)是私人利益實現(xiàn)的先決條件。

退一步說，即使被遏制的這部分訴訟真地能實現(xiàn)私人利益，但反壟斷法保護的是競爭（市場上利益相關(guān)者互動形成的一種秩序，這種秩序關(guān)涉所有相關(guān)者的利益）而不是競爭者（具體的個人）。如果為了保護這部分私人利益，而喪失反壟斷執(zhí)法的確定性，導(dǎo)致壟斷實施者采取更加隱蔽的壟斷行為，抹殺寬恕制度的功能，那么無疑因小失大，與反壟斷法目標不符。

（二）利用私人訴訟發(fā)現(xiàn)違法者

如果私人利益受損不能成立，那么遏制私人訴訟還可能存在的問題是，是否遏制了利用私人訴訟發(fā)現(xiàn)違法者的可能。

個人認為在行政執(zhí)法機構(gòu)未發(fā)現(xiàn)違法行為之前，受損害個人的訴訟可以達到發(fā)現(xiàn)違法者的目的。但這一命題成立之前，同樣需要考慮一些問題。首先，與上文分析類似在行政執(zhí)法機構(gòu)未處理之前的個人訴訟概率和法院受理概率的問題；其次，在我國，不僅受害者可以向反壟斷執(zhí)法機關(guān)舉報，法律還授權(quán)反壟斷執(zhí)行機關(guān)可以依職權(quán)直接發(fā)動行政執(zhí)法，并賦予具有公益心的個人、組織啟動行政執(zhí)法的權(quán)利。也就是說，公共執(zhí)行發(fā)現(xiàn)違法者的渠道較之私人執(zhí)行要寬得多。盡管不否定利用私人訴訟發(fā)現(xiàn)違法者的可能，但這一可能性仍然較小，不足以因此駁斥審決前置制度的設(shè)置。

以上分析表明，審決前置制度遏制了部分私人訴訟并不會導(dǎo)致過高的成本，也不會損害過多的收益。相反，其收益巨大、損失較小且發(fā)生損失的可能性也較小。另外，不能忽視的是，審決前置制度遏制了部分私人訴訟，也意味著其可能遏制了部分濫訴行為。而濫訴行為帶來的不效率是顯而易見的。僅僅分析審決前置是效率的行為是不夠的，因為不設(shè)置審決前置可能比之更具效率。然而事實并非如此，下文將著力分析不設(shè)置審決前置可能帶來的各種資源浪費和一系列制度設(shè)計和實施成本。

三、 不設(shè)置審決前置的效率分析

下文將不設(shè)置審決前置可能出現(xiàn)的情形分為：A.私人執(zhí)行和公共執(zhí)行被同時啟動；B.公共執(zhí)行在先，私人執(zhí)行在后；C.無公共執(zhí)行在先的私人執(zhí)行（反壟斷直接訴訟）三種進行分析。

（一）私人執(zhí)行和公共執(zhí)行被同時啟動

不設(shè)置審決前置，首先要考慮的便是，私人執(zhí)行和公共執(zhí)行可能在同一案件中均被啟動。在談及應(yīng)當(dāng)中止何種程序的問題之前，必須意識到無論根據(jù)怎樣的規(guī)則作出的中止決定，都已然造成了資源浪費，中止只是補救措施。

因此，有學(xué)者建議采取事先的制度設(shè)計避免私人執(zhí)行和公共執(zhí)行被同時啟動。該學(xué)者建議道，當(dāng)事人（舉報人或原告）不論是向反壟斷執(zhí)法機關(guān)檢舉還是向法院提起訴訟，都必須說明被其舉報或訴訟的對象（違法嫌疑人）是否被自己或其他主體啟動了另一程序；若已啟動了一種程序，在不能充分說明理由的情況下就不能再啟動另一程序。若當(dāng)事人隱瞞一種程序已啟動的情況，則在被發(fā)現(xiàn)后由法院和行政執(zhí)法機關(guān)協(xié)商中止一種程序，并對當(dāng)事人處以罰款，罰款相當(dāng)于被中止程序因運行所耗費的社會資源。

制度設(shè)計本身就是有成本的，而制度實施同樣具有成本。越是模糊的制度設(shè)計其實施成本越高。以該學(xué)者的通報制度為例：首先，要求當(dāng)事人就其他主體是否啟動了另一程序進行說明無疑強人所難；其次，說明理由應(yīng)當(dāng)達到怎樣“充分”的情況下可以再啟動另一程序？再次，被中止程序因運行所耗費的社會資源應(yīng)當(dāng)如何計算？在回答清楚這些問題之前，該制度根本不具有操作性，即該制度設(shè)計本身就是不效率的。

另外，就應(yīng)當(dāng)中止何種程序也必須進行相應(yīng)的制度設(shè)計，對此學(xué)界和實務(wù)界的討論還沒有定論。程序中止后是否還要恢復(fù)？這一問題也鮮有人關(guān)注。

在完善以上制度設(shè)計之前，不設(shè)置審決前置將導(dǎo)致私人執(zhí)行和公共執(zhí)行同時被啟動的弊端無法避免，且取決于這些輔的制度設(shè)計，兩種機制同時被啟動所造成的浪費也可能無法被縮減到最小。資源浪費是純粹的無收益的成本行為。

（二）公共執(zhí)行在先私人執(zhí)行在后

因為沒有審決前置（私人執(zhí)行以公共執(zhí)行為基礎(chǔ)，不存在相悖的問題），在這一情況下需要考慮的問題是：私人執(zhí)行能否與公共執(zhí)行相悖。

1.學(xué)術(shù)界的爭議

認為私人執(zhí)行不得與公共執(zhí)行相悖的觀點指出，對于反壟斷行政執(zhí)法程序終局認定不構(gòu)成壟斷的行為，不應(yīng)允許當(dāng)事人提起反壟斷民事訴訟；而對于依據(jù)反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)的決定提起的民事訴訟中，法院也不應(yīng)作出與行政決定不同的認定。持不得相悖觀點的學(xué)者中有人建議在制定反壟斷法實施細則時應(yīng)寫這樣一條規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷委員會以及反壟斷執(zhí)法機關(guān)在其決定中所認定的違法事實對于法院具有拘束力。”

而認為私人執(zhí)行可以與公共執(zhí)行相悖的觀點指出，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查結(jié)論和行政決定僅在認定壟斷行為存在時對人民法院受理的相關(guān)反壟斷民事訴訟案件具有約束力。而對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)所作出的認定不存在壟斷行為的調(diào)查結(jié)論或行政決定，在當(dāng)事人提出適當(dāng)?shù)淖C據(jù)時，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)重新認定。也有學(xué)者指出，對公共執(zhí)行的終局裁定應(yīng)當(dāng)在原則上尊重，例外上糾錯。

2.反壟斷司法審查——避免私人執(zhí)行與反壟斷司法審查功能重合

針對“原則上尊重，例外上糾錯”的觀點，筆者認為是缺乏效率的，因為它導(dǎo)致了私人執(zhí)行和反壟斷司法審查功能的重合，重復(fù)也是一種明顯的資源浪費。

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依據(jù)反壟斷法作出的具體行政行為，公民、法人或者其他組織不服提起行政訴訟的，應(yīng)根據(jù)《行政訴訟法》和《反壟斷法》第53條的規(guī)定進行。對于應(yīng)由人民法院受理的案件，只要符合行政訴訟法規(guī)定的起訴條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，并依法審判。

（三）無公共執(zhí)行在先的私人執(zhí)行（反壟斷直接訴訟）

反壟斷直接訴訟的一個重要特點在于，法院需要先于反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)對是否存在壟斷行為作出裁決。而反壟斷直接訴訟是設(shè)置審決前置和不設(shè)置審決前置的關(guān)鍵所在。因為設(shè)置審決前置將不可避免地喪失反壟斷直接訴訟部分，使得私人執(zhí)行體系僅包含后續(xù)訴訟。如果反壟斷直接訴訟是絕對的不可缺的，將極大地降低審決前置制度的效率。這其實回到了上文對審決前置的弊端的分析。其扼制了部分私人訴訟，這部分私人訴訟即指反壟斷直接訴訟。上文的理由在這里同樣成立。與限制原告資格為第一購買者相同，執(zhí)行反壟斷法僅能保障部分個人的利益，因其最終目的在于保障競爭制度，這并非一個公平的問題，而是一個效率的問題。特別是考慮到具體實施的問題，過于理想的制度如果只是停留在紙面上，不如妥協(xié)的制度付諸實施，這至少能夠使得反壟斷法獲得“合理程度”地遵守。正如一些學(xué)者所說的我國的反壟斷私人訴訟都是宣誓性的，反壟斷直接訴訟則更無效率。

另外，針對反壟斷直接訴訟，實務(wù)界和學(xué)術(shù)界提出了一些具體操作上的設(shè)想。司法中一些法院對反壟斷私人訴訟案件的受理主張采取審慎態(tài)度。但審慎的判斷標準如何？什么樣的態(tài)度是審慎的？審慎的結(jié)果如何？還有學(xué)者建設(shè)設(shè)立征求意見制度，該學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)規(guī)定，司法機關(guān)在審理壟斷案件時，應(yīng)當(dāng)向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)征求意見，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不得拒絕。“應(yīng)當(dāng)”、“不得”不僅增加了私人執(zhí)行的負擔(dān)，同時也增加了公共執(zhí)行的負擔(dān)，同時對所征求意見的范圍也未作認定，這是否會導(dǎo)致實際上是公共執(zhí)行在出具處理意見，并主導(dǎo)案件的解決。畢竟，公共執(zhí)行出具意見后，法院不采納的可能性極小。考慮到這些實際中的問題，設(shè)置審決前置制度效率將更高。

四、結(jié)語

反壟斷法私人執(zhí)行和公共執(zhí)行并行已經(jīng)成為大多數(shù)國家的趨勢。我國《反壟斷法》第50條規(guī)定：“實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”有學(xué)者指出該條奠定了我國反壟斷法私人實施的法律基礎(chǔ)。[13]另外，《關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》也為我國反壟斷法的私人實施提供了法律依據(jù)。值得注意的是，我國目前并未設(shè)置審決前置制度，在我國《反壟斷法》立法時，立法草案中曾規(guī)定了行政前置程序，但在通過時立法者卻取消了行政前置程序。因此，本文的以上分析和結(jié)論僅是從應(yīng)然角度進行的評價。

篇(7)

論文關(guān)鍵詞 轉(zhuǎn)售價格維持 本身違法原則 合理原則 法律規(guī)制

一、 概述

（一）概念

最低轉(zhuǎn)售價格維持是指產(chǎn)業(yè)的制造商在向經(jīng)銷商提品時，要求其必須按照制造商所限定的最低固定價格向第三人銷售其產(chǎn)品的行為。《反壟斷法》第14條第2款規(guī)定“禁止經(jīng)營者與交易相對人達成‘限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格’的壟斷協(xié)議。”因為價格被制造商限定，經(jīng)銷商無法依市場供求關(guān)系靈活調(diào)整價格以更好地進行競爭。經(jīng)銷商在價格競爭中被削弱甚至失去了應(yīng)有的優(yōu)勢，對整個行業(yè)競爭不利。

（二）特征

1.主體：

與橫向壟斷協(xié)議的固定價格行為不同，最低轉(zhuǎn)售價格維持非競爭者之間的聯(lián)合。在對價格進行限制時，行為主體之間不是競爭而是一種“上下游”的聯(lián)系，由產(chǎn)業(yè)的上游制造商對下游經(jīng)銷商實施。

2.目的：

上、下游經(jīng)營者對于壟斷協(xié)議并不一定具備共同的目的，更多地存在一種限制關(guān)系。制造商往往會用中止或終止合同的方式對經(jīng)銷商進行制約，經(jīng)銷商不得不答應(yīng)制造商的要求，可見其并無真正選擇的自由。

3.形式：

一般為明示的方式，由上下游經(jīng)營商共同簽訂協(xié)議；同時也包括口頭通知、召開會議等非書面形式，大多表現(xiàn)為實際行為。

（三）最低轉(zhuǎn)售價格維持的效應(yīng)

1.積極效應(yīng)：

當(dāng)幾家獨立的經(jīng)銷商共同經(jīng)銷同一產(chǎn)品時，往往會出現(xiàn)“搭便車”的現(xiàn)象。一些經(jīng)銷商為了吸引消費者，會在廣告宣傳、售后服務(wù)和提升信譽上投入不少成本。而對于那些沒有或者投入很少的經(jīng)銷商，實質(zhì)上是“搭便車”地享受了所帶來的經(jīng)濟效益。而在享受利益的同時，這類經(jīng)銷商又甚至?xí)档蛢r格來爭取更多的消費者。這樣一來經(jīng)銷商銷售努力的積極性降低，最后完全淪為“價格戰(zhàn)”。

但當(dāng)制造商制定轉(zhuǎn)售產(chǎn)品的最低價格時，經(jīng)銷商便失去了以搭便車搶奪消費者的機會。如果他們要想得到更多消費者，就必須努力提高服務(wù)水平，這在一定程度上避免經(jīng)銷商之間惡意競爭，而良性競爭有利于維護品牌商譽，上、下游市場可謂雙贏。

2.消極效應(yīng)：

（1） 對下游經(jīng)營者：最低轉(zhuǎn)售價格維持直接影響到經(jīng)銷商的自主經(jīng)營權(quán)，他們只能以制造商固定的最低價格進行轉(zhuǎn)售，失去了依據(jù)市場的供求關(guān)系進行靈活定價的機會，而價格優(yōu)勢正是市場競爭中不可或缺的因素。此外，限制最低銷售價格也會打擊經(jīng)銷商的銷售積極性，遏制低價分銷模式的創(chuàng)新 。

（2）對消費者：最低轉(zhuǎn)售價格維持實際上是一種價格壟斷，制造商掌控了市場價格，經(jīng)銷商的經(jīng)營自由被破壞，使消費者喪失了享受較低價格和選擇多種零售方式的利益，價格負擔(dān)最終轉(zhuǎn)嫁于消費者。

（3）對市場競爭：在市場運行中，制造商完全掌控了經(jīng)銷商與消費者，很大程度上限制了市場的充分競爭，競爭效率大大降低。同時，形成的價格壁壘使?jié)撛诘慕?jīng)營者不敢貿(mào)然進入市場。市場處于相對封閉的狀態(tài)，墻外的人望洋興嘆、墻內(nèi)的人不思進取。這種趨于畸形的市場狀態(tài)與市場經(jīng)濟的競爭規(guī)律背道而馳。

二、違法性原則的認定

目前我國對最低轉(zhuǎn)售價格維持的違法性認定標準仍不清晰，存在“本身違法原則”和“合理原則”兩種認定方式。

《反壟斷法》針對壟斷協(xié)議共有三個條文，分別是第13條“橫向壟斷協(xié)議”、第14條“縱向壟斷協(xié)議”及第15條“壟斷協(xié)議的豁免情況”。其中第13條明確“壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或其他協(xié)同行為”，對該項規(guī)定是“一般性規(guī)定”還是“針對橫向壟斷協(xié)議的規(guī)定”，學(xué)術(shù)屆存在爭議。堅持“本身違法”的學(xué)者認為，第13、14條所列舉的壟斷協(xié)議是指在任何情況下均會嚴重排除、限制競爭的協(xié)議，危害性遠遠大于可能帶來的利益，所以應(yīng)當(dāng)推定其違法，只有當(dāng)經(jīng)營者能夠證明其符合第15條的規(guī)定時才可免責(zé)。而堅持“合理原則”的學(xué)者則認為，第13條是“一般性規(guī)定”，舉重以明輕，同樣適用于第14條規(guī)定的“縱向壟斷協(xié)議”，因此轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議并不是當(dāng)然違法，判斷其是否違法仍以是否排除、限制競爭為關(guān)鍵。

而司法實踐中也存在判斷標準不一的現(xiàn)象。在“北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司訴強生上海醫(yī)療器材有限公司案” 中，法院在判決中說明“對于《反壟斷法》第14條所規(guī)定的壟斷協(xié)議的認定，不能僅以經(jīng)營者與交易相對人是否達成了固定或者限定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議為準，而需要結(jié)合該法第13條第2款規(guī)定的內(nèi)容進一步考察此等協(xié)議是否具有排除、限制競爭的效果。”“……但本案中原告提高的證據(jù)僅為被告在互聯(lián)網(wǎng)上對其縫線產(chǎn)品所作的簡短介紹，并不能確切反應(yīng)出經(jīng)銷合同項下產(chǎn)品在相關(guān)市場所占份額，更不能說明相關(guān)市場的競爭水平、產(chǎn)品供應(yīng)和價格的變化等情況。相反，被告提交的證據(jù)表明還存在多家同類產(chǎn)品的供應(yīng)商。因此，本案確定存在壟斷行為的依據(jù)尚不充分。”從判決書中明顯可以看出法院是運用“合理原則”進行分析。

而在四川省發(fā)改委對五糧液、茅臺公司縱向價格壟斷的處罰決定書中，發(fā)改委是先證明有這樣一個限制轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議存在，再指出該協(xié)議違反《反壟斷法》第14條的規(guī)定，達到了排除、限制市場競爭的效果，嚴重侵犯消費者利益。基于這種邏輯，發(fā)改委側(cè)重的是對協(xié)議存在的證明，而對茅臺、五糧液在市場中的壟斷地位沒有提供過多的證據(jù)。這又顯然是用“本身違法”原則分析最低轉(zhuǎn)售價格維持的行為。

如前所述，最低價格維持并非全然是負面效應(yīng)，以“本身違法原則”實行“一刀切”顯然不合情理。因此，我國《反壟斷法》需要完善對此的法律規(guī)制。

三、 反壟斷法律規(guī)制

（一）應(yīng)在立法中明確合法性的評判標準

從“北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司訴強生上海醫(yī)療器材有限公司糾紛一案”、“五糧液、茅臺因縱向壟斷協(xié)議處罰案”中不難看出，我國目前對最低轉(zhuǎn)售價格維持的評判標準是混亂的。這種法律后果的不可預(yù)見性對經(jīng)營者開展經(jīng)營活動不利，市場不能自由、充分競爭。因此，我國在立法中應(yīng)明確對該協(xié)議的評判標準。

最低轉(zhuǎn)售價格維持具有雙重效應(yīng)，而利弊之間的較量并非是一個統(tǒng)一的結(jié)論，需在不同個案中進行考量。只有當(dāng)一種行為真正達到了限制競爭、阻礙市場進步的效果時，法律才應(yīng)該進行規(guī)制，而是否達到這種效果需要合理性分析。如果只是因為上、下游經(jīng)營者之間存在協(xié)議，就認定為縱向壟斷行為，無論是從企業(yè)自身，還是對整個市場的良性競爭而言，都不能帶來立法者所預(yù)期的效果。

因此，筆者認為，我國應(yīng)該從“本身違法原則”向“合理原則”轉(zhuǎn)變，以“合理原則”作為評判標準。在進行合理性分析時，需界定相關(guān)市場，從雙方當(dāng)事人的市場地位、相關(guān)市場的競爭強度、市場進入障礙、商品可替代性程度等多重角度，考量該協(xié)議是否達到了排除競爭的效果。如果實施最低轉(zhuǎn)售價格維持的上游經(jīng)營者市場份額不足，那么反壟斷法就不應(yīng)干預(yù)。

（二）明確民事責(zé)任，引入懲罰性賠償機制

《反壟斷法》第50條規(guī)定“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”對違反法律規(guī)定的經(jīng)營者的民事責(zé)任規(guī)定得很含糊，只說明要承擔(dān)民事責(zé)任，對如何確定賠償數(shù)額的標準沒有明確。

在最低價格轉(zhuǎn)售維持中，直接受害者雖是經(jīng)銷商，但最終還是由消費者承擔(dān)不利后果。民事責(zé)任內(nèi)容的不明確不利于消費者向制造商直接提起民事訴訟。而與之相比，《反不正當(dāng)競爭法》第20條對于民事責(zé)任的承擔(dān)方式則規(guī)定得很具體，《反壟斷法》可加以借鑒。

此外，基于轉(zhuǎn)售價格維持的社會危害性較大，其民事責(zé)任的規(guī)定也不能與傳統(tǒng)的補償性賠償相提并論。補償性賠償是指“違約賠償?shù)哪康脑谟趯Ρ贿`約方的救濟，不在于對違約方的制裁”，此種考量以受害人之利益為準則，不以侵權(quán)人之行為作基準。受害人因一定過程蒙受不利，他人就此過程應(yīng)負責(zé)任，加以填補 。”而懲罰性損害賠償則不同，是要求侵權(quán)人對超過實際損害的范圍予以額外的損害賠償，以示懲罰。引入懲罰性賠償有利于對行為人構(gòu)成震懾，激發(fā)消費者揭發(fā)該類壟斷行為的動力。對此，筆者建議，行為人對受害人的賠償金額應(yīng)在損害額的1倍到3倍之間，若過高則會違背公平正義的原則，若過低則起不到震懾的作用。

（三）加大行政處罰力度并完善行政救濟機制

規(guī)制反壟斷行為最常用的手段便是行政處罰。從茅臺、五糧液案可以看出，我國大多以行政罰款的形式追究行為人的行政責(zé)任。依《反壟斷法》第46條的規(guī)定，行為人要被處上一年度銷售額 1% 以上、10% 以下的罰款。但從發(fā)改委開出的多張“罰單”來看，此種行政處罰并沒有對企業(yè)形成很大的威懾作用，反而增加了其現(xiàn)實違法的可能性。

因此，我國應(yīng)提高行政處罰標準，設(shè)置法定最高罰款限額，即行為人上一年度銷售額的 10%。同時，若行為人存在多次違法、不積極主動配合執(zhí)法機構(gòu)的反壟斷調(diào)查等情節(jié)嚴重的情形，執(zhí)法機構(gòu)則可以在原處罰基礎(chǔ)上增加2% 至 10% 的處罰力度，增強反壟斷行政法律責(zé)任的可預(yù)見性和威懾性 。

但“合理原則”的適用也給執(zhí)法機構(gòu)帶來較大的自由裁量權(quán)，容易發(fā)生“誤判”。為避免可能出現(xiàn)的不合理結(jié)果，我國應(yīng)該完善行政救濟的途徑。最初“茅臺、五糧液案”的新聞引起商界軒然大波，其中不贊成處罰的聲音不占少數(shù)，但兩個公司最后都放棄了行政復(fù)議與上訴權(quán)，其中的緣由引人深思。

目前《反壟斷法》只規(guī)定了民事訴訟，對行政訴訟沒有提及。雖然經(jīng)營者可依《行政訴訟法》行事，但筆者認為《反壟斷法》仍需明確對行政處罰的救濟方式，為企業(yè)維護自身利益指明方向。

四、結(jié)語