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關鍵詞：外商投資企業法；公司法；法律文件

我國的外商投資企業法與我國的公司發之間存在的密不可分的聯系。現今，很多研究外商投資企業法的人都將研究的方向和重點放置在兩者的關系上。但由于該方向本身屬于新興熱點，研究成果相對較少。因此，對其進行基礎化的梳理有助于我們更好地了解外商投資企業法。

一、外商投資企業與外商投資企業法的內涵

當今，外商投資企業是那些在我國境內興辦的由他國投資者單獨投資或者是與我國企業合作性的企業。這些企業必須要依照著我國的法律法規來經營活動，這樣也就衍生出來對于外商投資企業加以規范的外資立法體系。我國外資立法體系中的核心關鍵就是外商投資企業法。它的形成是為了規范外商在華投資活動行為，其體系包括多方面的規范內容，如：登記和設立程序、投資關系、各方的義務和權利、經營管理、企業的組織形式、清算和解散、法律地位、組織機構、法律文件等內容。

二、公司法與外商投資企業法矛盾的主要因素

1、歷史因素。如果按照立法順序來看，外商投資企業法應在公司法之后產生，它必然要依照著公司法的基本精神和法制規定加以制定。可事實卻是改革開放的發展歷程致使企業立法并沒有真正地依據著法理制定，而是走上了依據現實發展而定的方針模式。改革開放的事實需要成為了外商投資企業法制定的依據和基礎。

2.現實因素。全國各地為了發展經濟而執行的招商引資這一事實因素也成為了繼歷史因素制約我國外商投資企業法的另一個矛盾因素。招商引資的全面發展客觀上推動了外商投資企業法的迅猛發展。我國已經成為全世界吸引外資最多的國家，這些資金的注入為我國經濟的發展起到了積極性的推動作用。為了科學地優化好外商資金的使用，制定規范的外商投資企業法也就成為了吸引外資體系中的一個重要環節，所以，外商投資企業法也就先于企業法而制定了。但是這部法律制定由于只是依據現實，所以并沒有同公司法形成聯動性的法律關系以及法律調整，導致它在一定程度上背離了法律精神。我國的經濟體制以及發展水平直接使得外商投資企業法同公司法相互平行，雖然發展較快，去也同其他發達國家存在著某種程度的差距，表現為不能平等對待外商投資企業和本土企業，使得開放外資不能進一步深化。

所以，公司法和外商投資法之間的矛盾，只能一步步循序漸進的解決。

三、對外商投資企業公司法的適用性

公司法集中體現出企業之共性，它的法律確立基礎是資本的管理、運行以及公司的具體責任形式。但是外商投資企業法卻與公司法不同，它更多是以公司的形式來進行投資。就這一點來看，公司法同外商投資企業法有著共性的基礎，即：

（一）最低額度的注冊資本問題。我國外商投資企業法尚未明確外商投資企業的最低額度注冊資本，但是外商投資企業法中卻表述了外商的投資比例一定要高于企業注冊資本的四分之一以上。對于有限責任公司而言，外商投資的最低額度注冊資本依據不同的生產性質和經營性質做出了十萬、三十萬以及五十萬的數額規定。公司在承擔責任、從事生產以及履行義務等就是注冊資本，這種明文規定對于保護外資投資交易安全具有重要的意義。同時也是公司法有力補充外商投資企業法的舉措。

（二）法律責任。公司法對于公司以及有關工作人員自身具有的法律權利和義務進行過詳細而確切的表述，這就在客觀上保障了公司發展過程中都會有體系化的法律加以配套輔助，以此來提升公司在市場運行中的合法有效性和制度規范化程度。相對于公司法，外商投資企業法則對企業以及有關工作人員自身具有的法律權利和義務沒有進行詳細論述，一旦出現失職的現象，那么在對其進行法律追求的過程中就必然會形成多重困難，這對于企業的健康發展來說將會形成很大的負面影響。

（三）公司的權利與義務。對于外商而言，雖然外商投資企業法明確其使用公司之形式，但它卻未真正地具體化地表明過公司承擔的權利與義務，這對于市場經濟過程中的獨立化實體而言是相當不利的。但是這點卻在公司法中得到了明確的表述，公司法總則就明確表述了公司所具有的權利與義務，對于它的規定將會推動公司可以自由充分地進行經濟活動以及經濟決策，強化公司企業承擔風險的認知以及對市場的適應能力。

（四）經理和董事的任職。對于利用公司形式來投資的外商，外商投資企業法并沒有規定企業的經理、董事等高級管理人員的任職條件，這不僅削弱了經理、董事等高級管理人員任職的規范化和制度化，更降低了企業的經濟效益和管理水平。而對于經理和董事等高級管理人員的任職條件，公司法則作出了嚴格并詳細的規定，對外商投資法在這一方面的漏洞進行了彌補，對于外商投資的企業法人對企業結構的治理和改善有著積極的作用。

四、對外商投資企業新公司法的影響

（一）出資方面之影響。對于無形資產的出資管制將提供更加寬松的環境。這里探究的無形資產是指非專利技術和工業產權等，出于對安全方面的思考，舊公司法在這方面的管制規定還是十分之嚴格。同時，允許以債權和股權的方式出資，而外商投資者可不可以允許以債權和股權出資，也是一直成為審批機關無法回避的主要問題。這也是新公司法進行調整的主要原因。在整體化的實踐過程中，以債權和股權之形式出資，企業不僅有這樣的要求，同時也有該方面的需要。法律方面如果嚴令禁止，那么則需要花費更多的成本。從根本上來講，對于企業的發展法律沒有必要進行限制。除此之外，對于分期繳付出資也有著影響。股東出資是認繳制還是實繳制，這是以前內資公司和外商投資企業的一個主要區別，內資公司要想登記注冊，那么就必須要等到注冊資本全部到位，而外商投資企業則可以先創建公司，然后在分期繳付。

（二）對外商股份公司之影響。我國在確立中國特色社會主義市場經濟體制前就已經形成了對于外資的立法，所以外資立法內容必然會帶有著社會主義計劃經濟的影子。同時，我國在那個年代也未形成體系化的經濟法與公司法對其給予法律支撐，這就導致它依然只是一種綜合性的法律法規，這也決定了它內容的雜揉性：不僅包括了對外資的管理和審批內容，同時囊括了商事合同、會計、商事組織、外匯管理、勞動等經濟法和商法的相關規范。由于始終存在這一歷史原因，導致了外商投資企業法只是存在對企業形式的規定上，主要就是有限公司的形式，但卻并沒有將股份公司納入其中。而對股份公司的規定則是在后來的公司法制定過程中所形成的。但是對于外商投資股份公司原公司法卻并沒有規定其適用公司法，如此一來，公司法在外商投資股份公司中的地位就出現了一個漏洞。

（三）對注冊資本方面之影響。舊公司法對于外商投資的最低注冊資本要求分別是10萬、30萬以及50萬，可隨著時代的不斷發展，現今事實如果還依據著傳統化經營方式與行業進行劃分的話就顯得十分不合理。因為，不同領域和行業的生產與經營所要求的資本是各異的，如果只是搞統籌性規定將陷法律于僵化地步。所以，修改最低注冊資本就成為了新公司法的一個重要組成部分，它取消了傳統化依據行業要求的最低注冊額度內容，極大程度地降低了公司注冊資本的要求。（作者單位：四川省社會科學院法學研究所）

參考文獻：

[1] 王保樹.轉型中的公司法的現代化[J].社會科學，2003（06）.

[2] 劉筍.法律規則體系對國際投資法的影響[J].中國法制，2001（02）.

[3] 張曉東.國際投資法原理[J].武漢大學，2005（07）.

[4] 陳安著.國際經濟法[M].北京大學出版社，2005.

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關鍵詞：公司法 三資企業法 差異性考察

一、投資主體的差異性

投資主體是指從事投資活動，具有一定資金來源，享有投資收益的權、責、利三權的統一體，投資主體的實質是經濟要素所有權在投資領域的人格化。根據《公司法》的規定，投資主體主要是股東和發起人，股東和發起人既可以是自然人，也可以是法人。然而《中外合資經營企業法》與《中外合作經營企業法》都明確規定：外方投資者可是公司、企業、其他經濟組織、個人；中方投資者為公司、企業、其他經濟組織，原則上排除了中方自然人成為合營主體的可能性。雖然該規定具有一定的不對等性，有違WTO所規定的國民待遇原則之嫌，但其在未修改之前仍屬于有效的強制性法律規定。

關于自然人是否可以成為投資主體， 內外資企業法存在著差異。《中外合資經營企業法》與《中外合作經營企業法》規定中方投資主體為中國公司、企業或者其他經濟組織，主要是基于當時的經濟條件下，對中國自然人在信息占有量、資金實力等方面的考量。隨著經濟的發展，越來越多的中國自然人與外方進行投資活動，他們為了規避法律上的限制往往采取隱名投資或者先設立一個公司，再以該公司與外方共同設立外商投資企業。不僅增加了投資成本，也使真正的投資者對投資的控制力減弱，滋生了大量糾紛。上述規避措施的后果是，法律條文本身的目的并未達到而成為擺設。

為進一步擴大民間投資渠道，部分地方工商局已經放開對中國自然人投資外商投資企業的限制。2008年1月25日，重慶市工商局出臺26條新規，其中一條便是中國自然人可以成為中外合資企業股東。2010年5月1日，上海市工商局也出臺了《境內自然人在浦東新區投資設立中外合資、中外合作經營企業試行辦法》，規定符合一定條件的中國自然人可以與外國投資者設立外商投資企業。因此，允許中國自然人成為外商投資企業的中方投資主體已經是大勢所趨。

二、資本制度的差異性

內外資企業法中有關資本制度的差異主要體現在出資繳付制度、出資形式、出資比例以及注冊資本的增減、出資轉讓等四個方面。

1.在出資繳付制度上

內外資企業法在具體的繳付制度上，無論是第一期出資額以及剩余出資額的繳清期限都有所差別。首先，對于有限責任公司而言，外商投資的與按《公司法》組建的，其出資上均是認繳制，而非實繳制，但是區別在于前者實行“先發照后驗資”，與后者實行的“先驗資后發照”的設立方式仍有較大的差異。例如，《中外合資經營企業法實施條例》28條以及《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》第4條第3款之規定。其次，外商投資企業法沒有對采取有限責任公司形式的外商投資企業的注冊資本最低限額作出明確的限制。例如，《外資企業法實施細則》第30條，《中外合作經營企業法》第9條規以及《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》第9條也對繳付的期限和比例作了規定。在外資企業法與內資企業法發生沖突時，要根據具體案件進行分析。

2.在出資形式與出資比例上

按照《公司法》的規定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。此外，《公司登記管理條例》第14條也作了進一步規定，股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。其實是將不可以作價出資的列舉出來。

外商投資企業法早于《公司法》的頒布，缺乏嚴謹性。例如，《外資企業法實施細則》第25條規定：“可以自由兌換的外幣、機器設備、工業產權、專有技術等。”《中外合資經營企業法》第5條、《中外合作經營企業法》第8條也作出了類似的規定。為了解決外商企業投資法與《公司法》的不同規定之間的沖突，《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》第10條又作了進一步規定：“外商投資的股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條。”

雖然，《外資企業法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》關于出資形式與《公司法》存在著差異性。但是，可以看出，依照“三資企業”法設立的外商投資有限公司應當遵循《公司法》中有關出資形式的要求。另外，修改后的《公司法》對于出資形式采用列舉模式和概括模式相結合的辦法，將出資方式劃分為貨幣出資方式和非貨幣出資方式出資兩大類，擴大了出資形式的范圍，對于充分發掘國內外投資資源具有重要意義。同時，也解決了外商投資企業法中在出資形式表述上不統一，并使用“等”字所帶來的模糊性和不確定性問題。

內外資企業法不僅在出資繳付制度和出資形式上存在差異，在出資比例上也存在著差異性。關于出資比例的規定，“三資企業”法沒有過多的規定，只有《外資企業法實施細則》做了特別規定。只是其規定的是作價后的比例不能超過20%，與公司法的規定還是存在著差異。

3.在注冊資本的增減、出資轉讓上

《公司法》規定， 注冊資本可以增減，股權也可以轉讓。但出資不得抽回。而外商投資企業法對此則有不同的規定。

在注冊資本增減問題上，《外資企業法》第21條則規定不得抽回注冊資本。第22條規定注冊資本的增加、轉讓，須經審批機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續。《中外合資經營企業法》、《〈中外合資經營企業法〉實施條例》第20條也持此立場。上述規定意味著外商投資企業法在出資轉讓問題上著意著安全忽略了資本退出機制的建立。

在資本的增減以及轉讓方面，《公司法》與“三資企業”法存在的差異更大。增減資本以及出資轉讓是否需要通過審查批準機關批準？顯然，《公司法》規定，一般情況下是允許公司自由增減資本以及出資轉讓的，只是需要登記備案。而“三資企業”一般是不被允許增減資本和轉讓出資的，只有在特定情況下，并且要經相關機關審查批準后才可以。也就是說，對于資本的增減以及出資的轉讓，對“三資企業”的要求更為苛刻。

三、法人治理結構的差異性

公司作為法人，也就是作為由法律賦予了人格的團體人、實體人，需要有相適應的組織體制和管理機構，使之具有決策能力、管理能力，行使權利，承擔責任。內外企業法規定的法人治理結構有著特別大的差異性。

《公司法》規定公司的治理結構由權力機構、董事會和監事會組成。《外資企業法》對此沒有規定。《中外合資經營企業法》規定，董事會是合營企業的最高權力機構，決定合營企業一切重大問題，董事會成員不得少于3人，董事的任期為4年。沒有關于監事會的規定。《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》規定，中外合資、中外合作的有限責任公司的董事會是公司的權力機構。外商合資、外商獨資的有限責任公司以及外商投資的股份有限公司的組織機構應當符合《公司法》和公司章程的規定。

國家工商總局外資局《解讀》：所有類型的外商投資的公司應當設立監事制度，而對于監事制度的組織形式（監事會還是監事）、產生方式（選舉還是委派）、任期、職權等具體事宜可以由公司章程根據各自公司的情況進行規定。另外需要強調的是：根據法不溯及既往的原則，對于2006年1月1日以前已經設立的外商投資的公司是否對章程進行修改，公司登記機關不宜做強制要求，可由公司自行決定，如果修改則報審批機關批準和登記機關備案。

四、設立登記制度上的差異性

《公司法》對公司的設立采取準則主義，其規定，對于審批前置只規定法律法規應當辦理審批的情形。此外，《公司登記管理條例》第20條和第21條對需要批準設立的有限責任公司和以募集方式設立的股份有限公司一些具體細節作了規定。

外商投資企業由于涉及國家產業政策與產業安全，對設立采核準主義。這可以從外商投資企業法的相關規定中得以體現。例如。《外資企業法實施細則》第12條，《〈中外合資經營企業法〉實施條例》第9條，《中外合作經營法》第6條，《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》第4條等規定。

可見，我國現行法律對一般公司和“三資企業”仍實行核準主義原則，另一部分公司則開始推行準則主義。目前我國公司登記主要強調了公司登記機關對申請文件的完備性所進行的審查，即形式審查，而沒有就實質審查作出直接規定。

五、在股權轉讓與質押上的差異性

《公司法》規定，股權轉讓視有限公司與股份公司有所不同，對股權質押缺乏規定。《〈中外合資經營企業法〉實施條例》第20條以及《〈中外合作經營企業法〉實施細則》第23條均規定轉讓屬于合作企業合同中全部或者部分權利的，須經合作他方書面同意，并報審查批準機關批準。此外，《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》對外商投資的公司的股東辦理股權質押備案也作出了具體的規定與要求。

總之，對外商投資企業投資者設立股權質押，按照《關于外商投資企業投資者股權變更的若干規定》，質押合同除滿足《擔保法》的有關規定外，尚須經審批機關批準，并向原登記機關辦理備案。未按規定辦理審批和備案的，質押合同不能成立。可見，以外商投資企業投資者的股權設立的質權，因其標的物的特殊性，其設立不僅需當事人合意，尚得受行政機關的監管。審批機關的批準及在登記機關的備案，是該種質押合同的生效要件和對抗要件。已上市的股份有限公司的股權質押應在證券登記機構辦理質押登記，未上市的內資股份有限公司和有限責任公司的股權質押應在工商行政管理機關辦理質押登記，外商投資企業的股權質押應向審批機關辦理審批及向工商行政管理機關辦理登記。

我國現行的外商投資企業法是融商業組織法與產業政策、經濟管理法于一體的混合性立法。這顯然是一種立法性質的錯位。在舍除其商業組織法內容的基礎上，恢復其產業政策與經濟管理法的單一性質，并與公司法、合伙法、獨資企業法等分工負責，共同實現對企業關系的法律調整。

參考文獻：

[1]范建虹.《國際投資法導讀》.浙江大學出版社2000年版，第21頁

[2]王榮，吳碧虹.我國內外資企業法的重構問題探究.吉林公安高等專科學校學報，2011年第4期

[3]鄭曙光.《中國企業組織法：理論評析與制度構建》.中國檢察出版社2008年版，第362-369頁。

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關鍵詞：投資環境；勞動力成本；國民待遇；知識產權；市場準入

一、當前外商投資企業對中國投資環境的主要“抱怨”

1.勞動力成本攀升

近年來，隨著我國經濟的快速發展，勞動力成本不斷攀升，而這導致了一些對勞動力成本高度敏感的勞動密集型產業的外資撤出中國。勞動力成本的增加，在 2013 年度更是躍然被一些外商投資企業視為在華運營的最重大的風險與挑戰。

2.未完全享有“國民待遇”

國民待遇是衡量一國一地投資環境的核心評價標準。近來，一些在華商會的調查報告認為外商投資企業在華未與中資企業享受同等的待遇，政府的一些政策歧視外商投資企業。

3.法律的制定與實施缺乏透明度

外商投資企業對于未能參與到與其利益相關的法律、法規與規章的制定過程以及外商投資法律規定相互沖突、法律解釋相互矛盾以及執法力度不平衡等問題多有指責。

4.知識產權保護執法不力

知識產權保護問題是多年來外商投資企業抱怨的老問題。近年來外商投資企業對知識產權保護的抱怨主要集中于“侵權現象嚴重”、“維權救濟不及時”、“執法不力”等問題。

5.市場準入壁壘

外商投資企業對于在華取得許可證等市場準入方面存在的諸如審批層級過多、時限含糊不清、環節復雜等現象頗有微詞。OECD2012年11月的關于對FDI的監管限制指數顯示，中國監管限制指數高居55個國家之首，包括所有OECD國家與G20國家。

二、“中國投資環境惡化論”興起的原因

1.“超國民待遇”到“國民待遇”的落差

改革開放初期，中國為吸引外商投資，解決國內經濟發展的“資金”、“技術”與管理經驗等問題，給予外商投資企業在稅收、用地等方面的特殊優惠。如今，我國內外資企業所有的稅種全部實現統一，也標志著外商投資企業在華享受“超國民待遇”的黃金歲月正式終結。這對于一些長期享受“超國民待遇”的外商投資企業，特別是那些習慣依靠優惠政策獲得競爭優勢的外資企業而言，必然有所不適并感到較大的生存發展壓力，繼而發出中國投資環境惡化的感慨。

2.“來者不拒”到“擇優選資”的轉變

經過改革開放30多年的發展，中國積累了良好的產業配套基礎、優質的勞動力資源和比較完善的基礎設施。中國政府堅持擇優選資為導向，注重提高利用外資質量和水平這一調整，對一些高耗能、高污染的企業的發展帶來了巨大挑戰。因此，受到影響的這些外商投資企業無疑會認為對其發展而言中國投資環境在惡化。

3.法律的不完善與相對滯后

目前中國有關外商投資企業的法律雖然已形成以《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》為核心，由圍繞這三部法律制定的行政法規、部門規章和通知等多層次規范構成的比較健全的法律體系。但由于三部外資法制定于改革開放初期，不能適應現今處在社會轉型時期的我國國內與國際經濟形勢發展的需要，法律反映明顯滯后于現實需要。

4.國有企業與民營企業競爭力的提升

中國企業經過改革開放30 年的發展，其國際競爭力得到了極大地提升。中國企業競爭力的增強，必然對外企在華的經營帶來挑戰，給其帶來競爭壓力，一些外企將此視為“中國投資環境惡化”。

5.外商投資企業競爭力下降

隨著中國市場的日益完善，市場競爭日益激烈。一些外商投資企業由于自身經營不善而導致企業的競爭力下降，市場份額不斷萎縮，進而對中國投資環境發出抱怨。

三、政策建議

1.對中國政府的政策建議

一是進一步提高投資便利化。依照世界銀行《2013 年營商環境報告》，中國在營商便利度排名中位列第91 位，而2012 年與2011 年的排名是分別是91 和87，這充分說明中國在促進投資便利化方面還有很大的完善空間。

二是健全與完善相關法律法規。目前亟待制定一部統一的外商投資法，全面規范與保護外商投資企業的活動，并且根據WTO 中國民待遇原則對我國現行外商投資企業相關法律法規中的次國民待遇規定進行徹底清理。

三是加強執法監督。僅有立法還不夠，還必須建立起一套有力的監督檢查制度來保證法律的貫徹執行，由此才能限制執法機關自由裁量權的擴大，確保的執法活動不脫離法律的約束，遵照國際做法對內外資企業同等對待。

四是積極引導外商投資企業向中西部地區發展。 我國政府有必要鼓勵一些符合國家規定的勞動密集型企業到中西部地區發展。

2.對外商投資企業的建議

一是認真遵守中國的各項法律規定。引發中國投資環境惡化論的力拓商業間諜案以及近來發生的百勝餐飲集團事件，都是因為這些企業未認真嚴格遵守中國的法律。二是應將企業的投資戰略與中國的發展規劃緊密結合。在中國投資的外資企業需要深入研究中國的 “十二五”規劃等相關文件，并將自己的投資策略與之緊密結合。三是應避免任何形式的雙重標準。隨著中國消費者權益保護意識的日益增強，外商投資企業在售后服務、產品質量標準、環保標準等方面執行雙重標準的做法，愈來愈受到中國消費者的關注。四是應在中國積極承擔社會責任。20 世紀90 年代以來，隨著現代企業社會責任運動的推進，不承認需要在其企業政策與經營方式風險中強調道德問題的企業已經落后于時代。

總而言之，改革開放三十年來中國整體的投資環境隨著中國經濟的發展而不斷變化，辯證地來看，中國投資環境的有些方面正逐步優化完善，但也有些方面仍存有缺陷亟待改善，并非中國投資環境的惡化。

參考文獻：

[1]中國社科院世經政所國際投資研究室：《2013年第2季度中國對外投資報告》 2013.7.

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[3]胡鞍鋼：《改善中國的投資環境》，《理論前沿》2006.1.

篇(4)

眾所周知，《公司法》第52條關于有限責任公司設立監事制度的規定是強制性規定，有限責任公司必須根據公司規模大小設立監事會或監事；《公司法》第218條規定：“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定”。目前的外商投資企業法律法規均對外商投資企業的組織形式做了明確規定（董事會、總經理等），但并未對外商投資企業是否應該設立監事會做出任何規定。因此外資的有限責任公司應當根據《公司法》的強制規定設立監事會或監事。

因此，在成立中外合資企業的司法實踐中，經常碰到一個問題：中外合資企業是否需要象內資企業一樣，根據《公司法》的規定設立監事會或監事？這個問題自1994年舊《公司法》頒布實施以來一直是爭論不一，實踐中的做法也各不相同。《公司法》明確規定內資企業必須設立監事會或監事，但《公司法》有個原則——有關外商投資的法律另有規定的，從其規定；而外商投資的法律并未規定監事會或監事制度。因此相當多的外商投資企業均不設立監事會或監事。

這個結論是不符合《公司法》的立法精神的，中外合資企業也應當設立監事會或監事，主要理由如下：首先，《公司法》第52條關于有限責任公司設立監事制度的規定是強制性規定，有限責任公司必須根據公司規模大小設立監事會或監事；《公司法》第218條規定：“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定”。目前的外商投資企業法律法規均對外商投資企業的組織形式做了明確規定（董事會、總經理等），但并未對外商投資企業是否應該設立監事會做出任何規定。因此外資的有限責任公司應當根據《公司法》的強制規定設立監事會或監事（選舉或者委派）。

其次，2006年4月國家工商總局、商務部、海關總署、國家外管局聯合下發《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》（“《執行意見》”），該《執行意見》第3條規定：“外商合資、外商獨資的有限責任公司以及外商投資的股份有限公司的組織機構應當符合《公司法》和公司章程的規定。” 該意見強調了外資的有限責任公司和股份公司都應當適用《公司法》，可以看出管理層已經意識到對法律理解的不一致而導致實踐中存在的混亂局面需要有所指導和統一。

篇(5)

應訴反傾銷調查的目的，是要爭取不征收反傾銷稅或稅率盡可能低。最好的結果當然是裁定傾銷不成立，終止調查；如果被認定傾銷成立，涉案企業就要盡量爭取市場經濟地位；如果不能獲得市場經濟地位的認定，就要申請單獨稅率待遇，以被認定較低的傾銷幅度，從而最終被裁定征收稅率較低的反傾銷稅。因此，如何獲得市場經濟地位或單獨稅率待遇是成功應訴的關鍵。

市場經濟地位問題導致中國企業在眾多反傾銷案件中遭受不公平待遇。近年來，經過中國政府的多方交涉和談判，情況有所改善。自2004年新西蘭率先承認我國的市場經濟地位以來，迄今已有66個國家給予我國市場經濟地位。但是，對我國發起反傾銷調查最多的美國、歐盟和印度等仍然繼續不將中國視為市場經濟國家，仍然使用替代國價格確定涉案產品的正常價值，從而導致顯失公平的高傾銷幅度。

一般情況下，不承認中國市場經濟地位的國家都會給單個企業申請市場經濟待遇或單獨稅率待遇的機會。例如，美國在對華反傾銷的市場經濟地位問題中采取“全有或全無”的做法，允許涉案行業申請“市場導向產業”（盡管迄今也沒有成功通過其MOI測試的先例），同時也允許單個企業申請單獨稅率待遇；而歐盟的做法則是給予單個企業申請市場經濟待遇的機會，企業如未能獲得市場經濟待遇，也可申請單獨稅率待遇；印度的做法與歐盟基本相同。綜觀這些國家對企業申請市場經濟地位或單獨稅率待遇設定的標準，關鍵是要申請人證明其經濟活動不受政府的控制，主要從股權控制和經營自兩大方面舉證，包括法律上和事實上的證據。

修訂“三大法”

由于外商投資企業屬于市場經濟所有公司（即全部或部分投資來自市場經濟國家），通常比較容易獲得市場經濟地位或單獨稅率的待遇。但是，由于我國一直以來對外商投資實行審批制，外商投資企業的活動主要受《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》的約束，這“三大法”早期對外商投資企業經營自的限制較內資企業多，主要體現在物資采購、內外銷比例等方面。2000年10月至2001年7月，立法機關對“三大法”作了修訂，取消了這些嚴重妨礙中國企業在反傾銷應訴中爭取市場經濟地位或單獨稅率待遇的限制（具體修改內容見附表1）。

從附表1可看到，對外商投資企業的“三大法”的修改內容主要是：1.取消關于產品內外銷比例的要求；2.取消企業物資優先在國內采購的要求；3.取消外匯平衡的要求。在此次修改之前，外商投資企業要在其合同或章程中具備關于“所需物資優先在國內購買”內容的條款，并明確內外銷比例，審批機關要在批文中確定其外銷比例不低于某個百分比，并將此作為允許企業產品內銷的數量依據。因此，在“三大法”修改之前，外商投資企業的銷售活動無疑是受到政府控制的。在“三大法”修改之后，外商投資企業的內外銷比例可以隨生產經營情況而定，但是，如果希望通過“產品全部外銷”取得生產設備先征后退的優惠，則還是需要在合同或章程和批文明確產品全部外銷，并在經營中遵守。

盡管“三大法”的修改取消了政府對外商投資企業的銷售活動的限制，但是法律的修改只是取消了某些強行性規定，提供的只是外商投資企業的銷售活動不受政府控制的可能性，而不是必然性。正如最近的歐盟對華鞋產品反傾銷案所顯示的，內外銷比例仍然成為外國調查當局拒絕給予外商投資企業以市場經濟地位待遇的理由之一。因此，企業要證明自己的銷售活動不受政府控制，必須注意在舉證時所有證據相符的問題，即合同或章程和批文等相關法律文件都不能出現規定內外銷比例、物資采購市場等限制，并且這些證據材料應該在提交之前的一定時期前生效（不同國家的規定不一樣，通常是指從反傾銷申訴之日往前推一年內），也就是說，應訴企業要未雨綢繆，如果在調查發起后才匆忙修改有關資料，是不符合反傾銷中證據規則的有關要求的。

四大應對策略

值得注意的是，根據《外商投資企業產業指導目錄》，產品全部外銷的允許類項目可享受鼓勵類項目的優惠，主要是投資額內進口的設備免稅或先征后退，對于這類情形，企業是不能隨便變更外銷比例的。鑒于此，不同的企業應該采取不同的對策：

1.新設立外商投資企業如果不打算獲得設備先征后退的優惠，就不要在合同或章程訂立內外銷比例和物資采購國內市場優先等限制企業經營自的條款，并對任何政府文件中出現的對企業經營權的此類限制依法提出異議。

2.已設立的外商投資企業，如果原合同或章程和批準文件規定了對內外銷比例等限制，但沒有利用“產品全部外銷的允許類項目”享受進口設備稅收優惠或這些設備已解除海關監管，則可向原審批機關申請修改合同或章程，將內外銷比例修改為“隨企業經營情況而定”，并依法刪除所有限制企業經營自的表述。

3. 已設立的外商投資企業，如果原合同或章程和批準文件均規定產品全部外銷，并已享受相關的進口設備稅收優惠且這些設備未到期解除海關監管，這些企業如解除外銷比例的限制，則需對已享受稅收優惠的設備就剩余的海關監管年限補稅。此類企業應時刻關注其產品遭受反傾銷的可能性，比較反傾銷措施帶來的損失和設備補稅的損失，決定是否申請解除外銷比例限制。

4. 已進入反傾銷調查階段的應訴外商投資企業，如果原合同或章程和批準文件規定了對內外銷比例等的限制，且沒有利用“產品全部外銷的允許類項目”享受進口設備稅收優惠或這些設備已解除海關監管，則可申請修改合同或章程等相關條款，盡管該證據材料可能得不到認可，但也不妨一試，并附加“三大法”修改后企業的外銷比例等實際上也不受限制的說明。但如果已享受相關的進口設備稅收優惠且這些設備未到期解除海關監管，則不建議企業作上述變更。

篇(6)

第二條本規定適用于外國公司、企業和其他經濟組織或個人（以下簡稱合營外方）按照平等互利的原則，經中國政府批準，在中國境內同中國的公司、企業（以下簡稱合營中方）設立中外合資、合作企業（以下簡稱外商投資電影院），建設、改造電影院，從事電影放映業務。

第三條不允許外商獨資設立電影院。

第四條外商投資電影院應當符合以下條件：

（一）符合當地文化設施的布局與規劃；

（二）注冊資本不少于1000萬元人民幣；

（三）有固定的營業（放映）場所；

（四）中外合資、合作電影院不得冠以境外影視（媒體）、院名稱；

（五）中外合資電影院，合營中方在注冊資本中的投資比例不得低于51％；中外合作電影院，合營中方應擁有經營主導權；

（六）合資、合作期限不超過30年；

（七）符合中國有關法律、法規及有關規定。

第五條合營中方若以國有資產（現金投資除外）參與投資，應按國有資產評估管理的有關規定，對投入的國有資產進行評估，并經省級以上國有資產管理部門確認。

第六條設立外商投資電影院報批程序

（一）合營中方須向所在地省級外經貿主管部門提出申請，提交以下材料：

1、設立外商投資電影院項目申請書；

2、合營中方的法人資格證明材料，影院土地使用權的有關材料，銀行資信證明；

3、合營外方的資格證明材料，銀行資信證明，會計師事務所出具的財務狀況證明材料；

4、工商行政管理部門出具的外商投資電影院名稱預核準通知書；

5、可行性研究報告、合同、章程；

6、法律、法規和審批機構要求提供的其他材料。

（二）所在地省級外經貿主管部門在征得省級電影行政管理部門意見后，將審核同意意見報國家對外貿易經濟合作部。對外貿易經濟合作部在征得國家廣播電影電視總局、文化部的意見后，依照國家有關外商投資的法律、法規進行審批，對批準設立的外商投資企業頒發《外商投資企業批準證書》。

（三）獲批準設立的外商投資電影院，應自收到對外貿易經濟合作部頒發的《外商投資企業批準證書》之日起一個月內，執《外商投資企業批準證書》到國家工商行政管理部門辦、理注冊登記手續。

（四）外商投資電影院完成建設、改造任務后，經有關部門驗收合格，執《外商投資企業批準證書》、《營業執照》，向省級人民政府管理電影的行政部門申領《電影放映經營許可證》，方可從事電影放映業務。

第七條已設立的外商投資電影院更變股權及投資額時，應按本規定第六條規定的程序辦理。

第八條外商投資電影院必須遵守國家有關法律、法規，依照《電影管理條例》從事經營活動，接受中國政府有關部門的監督和管理，放映的影片必須持有國務院廣播電影電視行政部門頒發的《電影片公映許可證》，不準放映走私、盜版電影，不得從事營業性的錄像、VCD、DVD的放映。

第九條外商投資電影院附屬從事其他娛樂服務業務要符合國家有關規定。

篇(7)

一、將條文中所有交通主管部門統一修改為交通運輸主管部門,所有對外貿易經濟主管部門統一修改為商務主管部門，將第四條、第十四條、第十八條中國務院交通主管部門修改為省級交通運輸主管部門，將第四條中國務院對外貿易經濟主管部門修改為省級商務主管部門，將第十八條中對外貿易經濟部門或其授權部門修改為商務主管部門。

二、刪除第九條第(二)項，將第(三)項修改為第(二)項，將國務院交通主管部門修改為省級交通運輸主管部門。

三、將第十一條修改為省級商務主管部門收到申請材料后，在45日內作出是否批準的書面決定。符合規定的，頒發或者變更外商投資企業批準證書;不符合規定的，退回申請，書面通知申請人并說明理由。

四、將第十七條修改為申請延長經營期限的外商投資道路運輸企業，應當在經營期滿6個月前向企業所在地的省級交通運輸主管部門提出申請，并上報企業經營資質(質量信譽)考核記錄等有關材料，由省級交通運輸主管部門商商務主管部門后批復。

五、在第十九條后增加一條作為第二十條：省級交通運輸主管部門應當于每年3月31日前將本省上年度外商投資審批情況報交通運輸部。

此外，對條文的順序作相應的調整和修改。

本決定自2019年1月11日起施行。

《外商投資道路運輸業管理規定》根據本決定作相應的修改，重新。

外商投資道路運輸業管理規定

(2019年11月20日交通部、外貿部根據2019年1月11日交通運輸部、商務部《關于修改〈外商投資道路運輸業管理規定〉的決定》修正)

第一條 為促進道路運輸業的對外開放和健康發展，規范外商投資道路運輸業的審批管理，根據《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》以及有關法律、行政法規的規定，制定本規定。

第二條 外商在中華人民共和國境內投資道路運輸業適用本規定。

本規定所稱道路運輸業包括道路旅客運輸、道路貨物運輸、道路貨物搬運裝卸、道路貨物倉儲和其他與道路運輸相關的輔助及車輛維修。

第三條 允許外商采用以下形式投資經營道路運輸業：

(一)采用中外合資形式投資經營道路旅客運輸;

(二)采用中外合資、中外合作形式投資經營道路貨物運輸、道路貨物搬運裝卸、道路貨物倉儲和其他與道路運輸相關的輔助及車輛維修。

(三)采用獨資形式投資經營道路貨物運輸、道路貨物搬運裝卸、道路貨物倉儲和其他與道路運輸相關的輔助及車輛維修。

本條第(三)項所列道路運輸業務對外開放時間由國務院商務主管部門和交通運輸主管部門另行公布。

第四條 外商投資道路運輸業的立項及相關事項應當經省級交通運輸主管部門批準。

外商投資設立道路運輸企業的合同和章程應當經省級商務主管部門批準。

第五條 外商投資道路運輸業應當符合國務院交通運輸主管部門制定的道路運輸發展政策和企業資質條件，并符合擬設立外商投資道路運輸企業所在地的交通運輸主管部門制定的道路運輸業發展規劃的要求。

投資各方應當以自有資產投資并具有良好的信譽。

第六條 外商投資從事道路旅客運輸業務，還應當符合以下條件：

(一)主要投資者中至少一方必須是在中國境內從事5年以上道路旅客運輸業務的企業;

(二)外資股份比例不得多于49%;

(三)企業注冊資本的50%用于客運基礎設施的建設與改造;

(四)投放的車輛應當是中級及以上的客車。

第七條 設立外商投資道路運輸企業，應當向擬設企業所在地的市(設區的市，下同)級交通運輸主管部門提出立項申請，并提交以下材料：

(一)申請書，內容包括投資總額、注冊資本和經營范圍、規模、期限等;

(二)項目建議書;

(三)投資者的法律證明文件;

(四)投資者資信證明;

(五)投資者以土地使用權、設施和設備等投資的，應提供有效的資產評估證明;

(六)審批機關要求的其他材料;

擬設立中外合資、中外合作企業，除應當提交上述材料以外，還應當提交合作意向書;

提交的外文資料須同時附中文翻譯件。

第八條 外商投資企業擴大經營范圍從事道路運輸業，外商投資道路運輸企業擴大經營范圍或者擴大經營規模超出原核定標準的，外商投資道路運輸企業擬合并、分立、遷移和變更投資主體、注冊資本、投資股比，應由該企業向其所在地的市級交通運輸主管部門提出變更申請并提交以下材料：

(一)申請書;

(二)企業法人營業執照復印件;

(三)外商投資企業批準證書復印件;

(四)外商投資企業立項批件復印件;

(五)資信證明。

第九條 交通運輸主管部門按下列程序對外商投資道路運輸業立項和變更申請進行審核和審批：

(一)市級交通運輸主管部門自收到申請材料之日起15個工作日內，依據本規定提出初審意見，并將初審意見和申請材料報省級交通運輸主管部門;

(二)省級交通運輸主管部門自收到前項材料之日起30個工作日內，對申請材料進行審核。符合規定的，頒發立項批件或者變更批件;不符合規定的，退回申請，書面通知申請人并說明理由。

第十條 申請人收到批件后，應當在30日內持批件和以下材料向省級商務主管部門申請頒發或者變更外商投資企業批準證書：

(一)申請書;

(二)可行性研究報告;

(三)合同、章程(外商獨資道路運輸企業只需提供章程);

(四)董事會成員及主要管理人員名單及簡歷;

(五)工商行政管理部門出具的企業名稱預核準通知書;

(六)投資者所在國或地區的法律證明文件及資信證明文件;

(七)審批機關要求的其他材料。

第十一條 省級商務主管部門收到申請材料后，在45日內作出是否批準的書面決定。符合規定的，頒發或者變更外商投資企業批準證書;不符合規定的，退回申請，書面通知申請人并說明理由。

第十二條 申請人在收到外商投資企業批準證書后，應當在30日內持立項批件和批準證書向擬設立企業所在地省級交通運輸主管部門申請領取道路運輸經營許可證，并依法辦理工商登記后，方可按核定的經營范圍從事道路運輸經營活動。

第十三條 申請人收到變更的外商投資企業批準證書后，應當在30日內持變更批件、變更的外商投資企業批準證書和其他相關的申請材料向省級交通運輸主管部門和工商行政管理部門辦理相應的變更手續。

第十四條 申請人在辦理完有關手續后，應將企業法人營業執照、外商投資企業批準證書以及道路運輸經營許可證影印件報省級交通運輸主管部門備案。

第十五條 取得外商投資道路運輸業立項批件后18個月內未完成工商注冊登記手續的，立項批件自行失效。

第十六條 外商投資道路運輸企業的經營期限一般不超過2019年。但投資額中有50%以上的資金用于客貨運輸站場基礎設施建設的，經營期限可為20年。

經營業務符合道路運輸產業政策和發展規劃，并且經營資質(質量信譽)考核合格的外商投資道路運輸企業，經原審批機關批準，可以申請延長經營期限，每次延長的經營期限不超過20年。

第十七條 申請延長經營期限的外商投資道路運輸企業，應當在經營期滿6個月前向企業所在地的省級交通運輸主管部門提出申請，并上報企業經營資質(質量信譽)考核記錄等有關材料，由省級交通運輸主管部門商商務主管部門后批復。

第十八條 外商投資道路運輸企業停業、歇業或終止，應當及時到省級交通運輸主管部門、商務主管部門和工商行政管理部門辦理相關手續。

第十九條 香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣省的投資者以及海外華僑在中國內地投資道路運輸業參照適用本規定。