序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇醫事法學論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

關鍵詞：醫事法學；醫事法專業；科研能力培養；思路

醫事法（衛生法）是新興的醫學與法學的交叉學科，其“交叉性”決定了醫事法專業人才具有復合性和應用性，其“新興性”要求醫事法專業人才必須具有創新性。而科研能力的培養是醫事法專業人才形成該特點的一個非常重要的途徑。首先，科研能力是創新素質的重要體現，對醫事法專業人才進行科研能力的培養有助于深入挖掘其創新潛質，引導其樹立創新精神和形成創造性思維。其次，科研的過程包含了對既有理論知識的梳理、對他人實務經驗的總結，這非常有助于醫事法專業人才夯實基礎專業知識、將理論與實際有效聯系，進而為其復合性和應用性打下良好的基礎。同時，參與科研實踐，也是培養醫事法專業人才獨立作業與團隊協作能力，提高溝通協調能力、表達能力等人際交往能力的有效方式。

目前，國內對于醫事法專業人才科研能力培養的討論不多，涉及科研能力培養的方案大都涵蓋于醫事法專業人才的培養目標中，并且其具體操作因各學校的認識不同而有差異。這種缺乏專門理論研究和專門機制設計的情況，非常不利于醫事法專業人才科研能力的培養。本文將就此對醫事法專業本科學生（以下簡作“醫事法學生”）科研能力的培養談一些思路。

一、基本概念

（一）醫事法專業本科學生科研能力

科研能力的內涵可概括為九個方面的能力：檢索文獻、收集資料、閱讀文獻資料、鑒別資料、歸納綜述、發現和提出問題、邏輯思維和分析、創新、文字表述和口頭表達。[1]

醫事法學生的科研能力也包括上述九種能力。通過培養，這些能力應突出體現在以下方面：在本科學習階段，能夠發現醫事法教材可能存在的問題，并能通過查找和思考排除問題存在的可能性或確定錯誤后對教材提出修改意見；在申報學生科研課題時，能夠規范、清晰、邏輯嚴密地完成申報書的書寫；在實習、工作階段，在發現現有法律規范沒有規定、醫事法理論也無法解決的問題時，能夠有意識地尋求其他領域的理論對該問題進行解決，并進而能在實踐的基礎上為修正或完善該理論進行思考。

（二）醫事法專業人才培養與醫事法專業本科生科研能力培養

醫事法專業人才培養（以下簡作“專業人才培養”），是培養德智體全面發展，知識、能力、素質協調發展，具備普通法律、醫事法律理論知識和實務能力，具備基礎醫學知識和基本臨床技能，能在醫療機構、衛生行政機關、司法機關、法律服務機構和各醫藥院校等部門，從事醫藥衛生行政管理、法律實務以及法學（醫事法律）教學和科研等工作的復合型高級專門人才。醫事法學生科研能力培養（以下簡作“科研能力培養”），是指通過專門的、系統的科研訓練使接受訓練的醫事法學生具備進行科研的基本能力。

如前所述，科研能力培養是專業人才培養目標實現的重要途徑。但二者在直接目的、培養對象和具體培養措施的設計上也有所區別：科研能力培養是在專業人才培養的基礎上，專門針對科研能力所作的培養，其直接目的在于滿足對醫事法科研有興趣的醫事法學生的學習需求，以及向醫事法科研工作崗位培養更具科研能力的本科生；專業人才培養針對所有的醫事法本科學生進行，科研能力培養針對對醫事法科研有興趣或有相關科研工作職業規劃的醫事法本科學生進行；專業人才培養措施圍繞醫事法專業人才的復合性、應用性和創新性進行設計，科研能力培養措施針對進行科研的基本方法和技能進行設計。

二、醫事法專業本科學生科研能力培養的思路

對本科學生科研能力培養的討論已經不少，一些帶有共性的內容當然也適用于醫事法專業學生的科研能力，比如采用研討式的教學方式培養科研能力，在課堂“知識傳授”的過程中訓練科研能力[2]，校方應提供制度性的科研能力培養方案和配套措施，等等。但根據矛盾普遍性和特殊性的原理，醫事法學生的科研能力培養有其特殊性，這些特殊性充分體現在對醫事法學生的科研能力進行培養的思路上。

（一）促進醫事法學科的發展

我們現在更多地強調醫事法專業人才的復合性和應用性，這是對社會需求的回應，同時其似乎也隱含這樣的思路：學科本身的理論性暫且不論，只要我們“生產”出越來越多的符合社會需求的醫事法專業人才，那這個專業就有發展前途。以這種思路為指導，對“醫事法專業人才培養”這個問題，學者們往往側重于從目標定位、教學模式、課程設置、實踐教學設計和師資建設等方面展開論述，而對通過科研能力的培養以發展醫事法學生創新思維和創新精神，并進而推動醫事法學科的發展則缺乏關注。

注重學科人才的實務能力非常重要，但學科的獨立和發展最終體現在學科理論體系本身的獨立和發展――不管是從純理論研究的進路還是從實務到理論的進路，特別是在具有大陸法系特點、注重學科理論的科學性和獨立性的我國法學界更是如此。“由于衛生法學不但涉及醫學和法學，而且還涉及倫理學等諸多學科知識等原因，我國法律界迄今尚未對其展開全面深入的研究，我國的衛生法學尚處于體系原始、理論滯后的初始階段”[3]，這種研究狀況決定了醫事法處于整個法學領域的邊緣，也進一步決定了醫事法專業人員的“話語權”。

因此，我們需要站在醫事法學科長遠發展的高度來看待醫事法學生科研能力培養的問題，我們必須重視這樣一個問題：我們培養的具備科研能力的醫事法學生數量越多、質量越好、參與醫事法學科理論體系研究的程度越高，醫事法學科不斷發展的可能性就越大。

（二）符合醫事法學科的特點

醫事法學廣泛涵蓋了醫學、法學以及公共衛生管理、心理和人際溝通技巧等方面的知識，因此，醫事法學專業的課程中既有大量的涉及基礎知識的課程，也有運用基礎知識的醫學和法學實習。在醫事法學生要花大量時間在基礎課程的學習和運用能力的訓練的情況下，如果我們將科研能力的培養對象設定為全體醫事法學生，這既不切實際，效果也令人懷疑。

我國《高等教育法》第十六條第2款規定：“本科教育應當使學生比較系統地掌握本學科、專業必需的基礎理論、基本知識，掌握本專業必要的基本技能、方法和相關知識，具有從事本專業實際工作和研究工作的初步能力”。而醫事法學生科研能力的培養是在此基礎上更高一層的的教育，它是只針對對醫事法科研有興趣或有科研工作職業規劃的醫事法本科學生所進行的系統而專門的培訓。因此，改革教學方式以在日常教學中加進科研意識的培養、寫作畢業論文等方式，是在培養“研究工作的初步能力”；在此基礎上，我們傾向于采取開設“科研方法”選修課、設立學生課題申報制度等方式進行專門而系統的科研能力培養。

（三）符合醫事法專業所屬醫學院校的特點

目前，我國設置醫事法學（衛生法學）專業的高等院校中有78％是醫學院校[4]；據我們了解，其中設立醫事法本科專業的院校都是醫學院校。醫學院校雄厚的醫學教育資源非常有利于醫事法學生醫學專業知識的掌握，但其也存在法學教育資源相對薄弱的缺點。在這樣的情況下，醫學院校將其醫事法專業的人才培養定位于“實用型”，既符合實際情況，也符合將醫事法學定位于“應用法學的法律邊緣學科”的主流觀點[5](P.1-10)。

同理，在開展醫事法學生科研能力培養時，各醫學院校也應從自身的實際出發，著重開展從本土法制實務中的具體問題出發進行實證研究的科研訓練。這種培養思路，既培養了學生實證研究的能力，也培養了學生處理實際問題的能力。而且，不同醫學院校的醫事法專業根據各自的資源設計科研能力培養方案，能夠形成自己的醫事法教育特點，甚而在此基礎上形成自己的專業人才培養的比較優勢。

（四）注重過程性考查

“鼓勵和重視大學生科研能力的開發并不是讓學生取得多么偉大的科研成果，而是希望大學生通過參與科研實踐的全過程，初步掌握從事科學研究的基本方法和技能，進一步提高學生理論聯系實際的能力。”[6]因此，不管我們采取何種科研能力培養機制，在設計其考核標準時，都應注重對科研展開的整個過程的考核，而不是僅對最終取得成果進行評定。

以開設“科研方法”選修課為例。要改變以標準化試卷考試為核心的考核方式，要增加調查報告、文獻綜述、論文評述、小論文等鼓勵調查研究、獨立創見的平時性考核方式；要改變教師課堂灌輸知識、學生期末應試考試的教學模式，要通過熱點評論、課堂辯論等方式將科研意識、問題意識貫穿于學生的日常生活中；應減少針對知識點記憶準確性的考查，而應采取課堂分組討論、課堂匯報課外作業等方式，在整個教學過程呈現科研氛圍的情況下考查學生的科研能力和團隊合作能力……這整個過程注重訓練學生的科研能力和培養其學術道德，同時也為學生發現自己的理論興趣點并作進一步的研究創造了契機。

如前所述，在理論共識還未達成、實踐操作普遍缺乏規范的情況下，本文只能對醫事法學生的科研能力培養提一些思路。這些思路有待于方家的批評指正和實踐的檢驗才能達至完善。而如何圍繞這些思路，設計出符合各院校特點、能有效運行、并能不斷改進的具體科研能力培養機制，則是需要我們繼續研究的課題。

參考文獻

[1]郭漢民.研討式教學與大學生科研能力的培養[J].吉首大學學報(社會科學版)，1999，(4).

[2]張燕.如何結合知識傳授訓練大學生的科研能力淺探[J].中國大學教學，2007，(9).

[3]夏蕓.衛生法學研究任務以及體系構建思考[J].南京中醫藥大學學報（社會科學版），2009，(1).

[4]李海云,張建華.衛生法學專業設置現狀及人才培養模式探討[J].中國衛生法制，2008，(6).

篇(2)

1.研究生法學教學方法之選擇

2.論非法科法學研究生的培養     

3.法學研究生案例教學研究    

4.中國最早的法學研究生教育    

5.對法學研究生科研能力培養模式的思考  

6.中國法學領域內碩士研究生教育之路

7.法學研究生教學中應用性教學方法的運用研究    

8.刑事訴訟法學研究生培養模式研究    

9.談法學研究生的培養方式改革    

10.法學研究生課程教學方式反思與拓展    

11.法學研究生診所式教育探析   

12.法理學研討式教學及其對培養法學研究生思辨能力的作用    

13.對現行法學研究生教育模式的思考     

14.對高校法學專業研究生法律英語教學的思考    

15.環境法學碩士研究生培養模式的探索  

16.法學碩士研究生培養模式的反思與探索  

17.法學碩士研究生培養模式的反思與探索——以實踐性教學為視角

18.“三嚴三寬”育英才——民事訴訟法學博士研究生培養之檢討

19.地方高校法學專業研究生教育亟需解決的幾個問題

20.試論法學碩士研究生培養質量的提高

21.法學類碩士研究生法律職業能力培養路徑探索

22.訴訟法學碩士研究生培養質量保障機制研究

23.論法學類研究生教學方式的改革

24.法學碩士研究生教學改革目標導向與教學方法變革

25.法律碩士（法學）專業研究生培養模式的問題與對策

26.金融全球化新時期法學碩士研究生培養模式轉型之思考

27.法學碩士研究生的“三教”

28.改革法學碩士研究生入學考試試題制度芻議

29.法學碩士研究生培養模式的改革與創新

30.對法學專業研究生教學模式的反思

31.法學思維在研究生管理中的應用

32.論法學碩士研究生課堂教學質量評估體系的構建

33.法學碩士研究生法律英語詞匯學習策略（混合方法）實證研究

34.法學碩士研究生實踐能力培養的內涵與路徑探究

35.論法學碩士研究生教學模式改革

36.法學碩士研究生教育質量的評價方法

37.全國法學專業研究生“企業法務征文獎”專題——公司非破產清算中的制約與權衡

38.碩士研究生導師期望值研究——基于法學類碩士研究生對導師期望的調查分析

39.法學碩士研究生課堂實踐教學的進階路徑

40.優化法學碩士研究生課程設置的思考

41.創新型法學博士研究生培養模式探索

42.我國法學碩士研究生教育改革芻議

43.法律碩士（法學）和法學碩士研究生分類培養研究

44.法學碩士研究生創新能力培養的阻卻性因素研究

45.我國法學研究生教育現狀之檢討——以中日課程設置及教學方式為中心

46.關于當代法學研究生培養的思考——以純粹學術型法律人為視角

47.談法學研究生的學術研究及論文寫作

48.未來法學研究生的成功指導之道

49.法學研究生的培養方式改革

50.論法學研究生的討論式教學的改革與創新——以西南政法大學教學實踐為例

51.法律史、法解釋和法釋義學——對法學研究生學術路徑的一點建議

52.法學研究生的狂與貪

53.法學研究生如何學習和思考

54.國際法學研究生教學方法改革探析——以法律實證研究為視角

55.專業設置對法碩（法學）研究生思想狀況的影響分析

56.論非法科法學研究生的培養——兼談法學教學理念之革新

57.如何讀法學研究生

58.論法學研究生的創新能力培養——基于價值序列和創新動力構成的雙重視角

59.當前法學碩士研究生教育中存在的主要問題和對策分析——以海南大學法學院為例

60.環境法學碩士研究生培養模式的探索

61.醫事法學研究生培養現狀分析

62.法學研究生教學中知識拓展、知識鏈接與能力提升的探討

63.我國法學研究生教育國際化改革——從評估標準切入

64.德國、澳大利亞、中國法學研究生教育治理能力比較

65.我國法學碩士研究生教育現實困境和改革方向

66.論法學研究生創新能力的提升

67.淺談法學研究生知識結構的構筑

68.論法學研究生教育中的法律思維培養——兼論WTO案例教學

69.新世紀法學研究生教育--學問、常識、以及道德

70.學生打工遭遇法律空白--一個法學研究生受騙后的醒悟

71.新形勢下法學研究生培養模式創新的系統思考——以湖南高校為例

72.法學研究生課程教學方式反思與拓展

73.中國法學研究生學術成長的思考——從貝卡利亞學術成功之路談起

74.新世紀法學研究生教育——井田之治抑或阡陌交通？

75.關于法學研究生課程設置和學位論文的思考——以廣西師范大學法學院的教學實踐為例

76.新世紀法學研究生教育--我們的路，我們的未來

77.新世紀法學研究生教育--研究生如何上課

78.試論司法考試和法學研究生教育的關系及其對策

79.法學碩士研究化法律碩士專門化——我國法學專業研究生培養模式芻議

80.法學研究生培養方式的革新——優勢教學法與團隊研習法的結合

81.我國法學研究生教育改革的若干思考

82.刑事訴訟法學研究生培養模式研究

83.訴訟法法學研究生培養模式的探索——以“四個結合”為基本指導思想

84.法學研究生教育中的化學知識

85.法學碩士研究生的學位論文質量分析

86.法學研究生與導師比例失衡問題研究——基于法律碩士招生的實證考察

87.法律方法課程在法學研究生教育中的引入——法律思維的視角

88.法理學研討式教學及其對培養法學研究生思辨能力的作用

89.新世紀法學研究生教育--德國的Seminar

90.法學研究生的時間分配——對中國政法大學研究生的問卷調查

91.法學研究生教學方法創新探討

92.法學研究生創新能力培養研究

93.高素質法律人才的培養——日本法學研究生教育改革透視

94.論法學研究生教育方式的革新

95.關于法學研究生教育的幾點思考

96.中國最早的法學研究生教育—東吳大學法學研究生教育

97.法學研究生教育國際化的路徑選擇——以墨爾本大學法學院為例

98.澳大利亞法學研究生教育的靈活性及其對中國的啟示

篇(3)

【中圖分類號】d922．16； r05

【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(20__)02—0076—03

五、醫療事故責任保險

為維護受害人的利益和分擔、轉移危險損失，保

險制度已為各國所廣泛采納。目前國外醫療事故的賠

償都是依靠醫療責任保險來實現，為了保護醫生、律

師等專業人員對社會提供服務，保險公司為其提供職

業責任險。①我國臺灣地區已經出現了醫療責任保險

(僅限于過失責任)，主要由醫師自行購買，當其出現

醫療過失時由保險公司代為支付所需費用．同時保險

公司還向投保人提供律師顧問等服務。②‘‘在我國現有

的法律框架內，為了實現及保護廣大人民群眾合法民

事權益，又能夠為我國醫療事業的發展和醫療技術的

進步創造有利環境的雙重目的，醫療機構可以通過投

醫療損害責任險或者設立損害賠償基金的方式．以分

散因醫院過錯行為造成的風險．減輕醫療機構承擔的

損害賠償責任”，③實現患者與醫療機構“雙贏”。20__

年中國人民保險公司經保監委核準備案．就出臺了

《醫療責任保險條款》，這是我國出臺的第一個醫療責

任保險條款。

(一)醫療責任保險概述

保險是分散危險和消化損失的制度。責任保險具

有分散責任的功效，可以做到損害賠償社會化，實際

增強了加害人損害賠償的能力，可以有效地避免受害

人不能獲得實際賠償的情況。醫療事故責任保險是醫

療責任保險的一種，醫療責任保險又是專家責任保險

的一種(為論述方便，下文均以醫療責任保險論述)。

所謂專家責任是指提供專門技能或知識服務的人員

(如律師、醫生、注冊會計師、評估師等)，因其服務的

疏忽或過失致人損害而應當承擔的民事責任。④專家

責任保險(professional liability insurance，professional

indemnity insurance)又可稱之為職業責任保險．是指

以提供專門職業服務的被保險人，因專家行為(pro．

fessional s activity)致第三人損害而應當承擔的賠償

責任為標的的責任保險。⑤可見，專家責任保險以專家

對其當事人或第三人應當承擔的民事賠償責任為保

險標的。專家責任保險為一個相對較為具有時代性的

保險(modem type of insurance)o⑥

所謂醫療責任保險又稱為醫療職業責任保險或

醫療職業保險．是按照權利義務對等的原則．由保險

公司向被保險人收取一定的保險費．同時由保險公司

承擔醫療機構及其醫務人員在從事與其資格相符的

診療護理活動中．因過失造成患者人身損害而依法應

承擔的民事賠償責任。該險種既可由醫生個人投保，

也可由醫療機構投保 ⑦

1．醫療責任保險與醫療保險的區別

盡管醫療責任保險與醫療保險都與醫務人員的

醫療活動有密切關系，但兩者卻有著本質的區別。

(1)醫療責任保險承保的是被保險人的損害賠償

責任，屬于職業責任保險范疇。醫療保險承保的是被

保險人的身體和健康，屬于人身保險范疇。

(2)醫療責任保險的風險責任是被保險人的醫務

人員工作中的失職或過失行為。醫療保險的風險責任

則主要取決于被保險人的年齡及投保前的身>，！

狀況。

(3)醫療責任保險必須由醫院等各種醫療機構集

體投保(個體診所只能投保個人醫療責任保險)，以在

投保單位任職的工作人員為保障對象。醫療保險允許

任何自然人投保，保障的也是被保險人自己。

(4)醫療責任保險的賠償須經受害方向被保險方

索賠并通過醫療機構才能獲得賠償金，保險人的賠款

實質上是對被保險人利益損失的相應補償；醫療保險

的賠償卻由被保險人直接索賠并歸其所有。①

【作者簡介】武毅(1970-)，山西省運城市鹽湖區人民法院庭長．山西大學法學院20__屆法律碩士。

tel：+86-359-2025125： e-mail：ycfywu@yahoo．com ．ca， wy516688@sina．com

① 羅志堅《醫療事故損害賠償的法律適用及建議》載于《法律適用)20__年第l期(總第214期)

② 穆書芹《試論舉證責任倒置在醫療事故案件中的適用》載于《當代法學)20__年第7期

③ 最高人民法院民一庭負責人就審理醫療糾紛案件的法律適用問題答記者問載于《人民法院報)20o4年4月10日

④ 鄒海林《責任保險論》法律出版社1999年版第106頁

( w．i．b enright．professional indemnity insurance law。sweet＆ maxwel1．1996。p．80

( w．i．b endght，professional indemnity insurance law．sweet& maxwel1．1996，p．81

⑦ 參見宋敏《醫療責任保險功能分析》載于http：／ ／www．allbrighflaw．tom．crdyiliao／

法律與醫學雜志20__年第12卷(第2期)

2．醫療責任保險的作用和意義

醫療行業屬于高風險范疇．誤診誤治是客觀存

在。有風險，就有保險。醫療責任保險通過保險杠桿的

作用及其風險轉嫁機制，實現醫療保險承擔的社會

化。一方面可以及時轉嫁醫療機構及其醫護人員的從

業風險。醫療機構出險后．由保險公司出面處理相關

的問題，并在盡量短的時間內，使患者獲得保險賠償，

從而使醫療機構免受經濟損失，保持經營的穩定和營

業秩序的正常。另一方面．可以解除醫療機構后顧之

憂，促進醫療衛生事業的持續健康發展。醫務人員可

以從繁多的醫療糾紛案件中解脫出來．專心致志地提

高自身的醫療水平．從而提高醫療機構的信譽和市場

競爭力。醫療責任保險的推出．受益的不僅是醫療機

構．還有患者與醫務人員。②其意義主要在于：

(1)保護醫務人員的利益。目前大眾越來越多地

關注醫療質量、醫療糾紛等問題．由于醫療服務的特

殊性．社會輿論傾向于相對“弱小”的患者是可以理解

的。也正因為如此．當糾紛發生時．醫務人員的權利往

往也會受到忽視和侵犯，患者家屬毆打醫務人員、打

砸醫療機構的事情時有發生。如果建立一整套完善的

醫療責任保險制度，就能相對客觀、公正、公開地處理

醫療糾紛問題。避免了醫務人員被誤解和利益被侵

犯。

(2)保護患者的利益。一方面，如果有健全的保險

制度，當醫療事故發生后，則能最大限度地使患者得

到賠償，保障了患方的利益。另一方面，由于醫療診治

過程中，有許多不確定因素。如果醫務人員為了自我

保護而選擇對自己最安全的保守治療方案，甚至是不

治療．反而對患方不利。

(3)符合社會保險的原則。醫療行業是個高風險

的行業，建立醫療責任保險制度可降低社會總風險，

符合社會保險的目的。

(4)符合社會利益。目前大多數醫療機構屬國有

非贏利性質。隨著醫改的深入，wro的沖擊，在可預見

的未來中外合資、股份制以及私立醫院將陸續出現，

且比例會越來越高。如果醫療機構因醫療事故賠償而

破產．對其所服務的社區居民的健康服務則有巨大的

影響．不利整體社會利益。

在西方國家．醫療責任保險是職業責任保險中最

重要的業務來源．它幾乎已與醫生的職業責任融為一

體，即沒有醫療責任保險，醫院或醫生就不敢開業。如

在西方發達國家的責任保險市場上就有醫療事故責

①

②

③

④

⑤

http：／／www．jininfo．eom／eont

http：／／www．jininfo．com／contents／files／hewei．doc

http：／／v~rw．jininfo．com／contents／files／hewei．doc

李憲德《醫療職業責任保險保險責任范圍》載于http：／／www．allbrighflaw

《醫療責任保險>載于http：／／liwenshen0513．51．net／1ws56．htm

· 159 ·

任保險、醫師業務責任保險、藥劑師責任保險、內科醫

生責任保險、外科醫生及牙科醫生責任保險、護士及

護理員責任保險、理療師責任保險、美容院業務過失

責任保險等眾多與醫務人員職業有關的險種．由于服

務廣泛，險種眾多，醫療責任保險已獨成體系，在法律

制度健全和索賠意識高昂的國家有著廣闊的市場．其

中又以實行絕對責任原則的美國更為普及化．賠償額

也極高。醫療責任保險的發展成了各國保險業尤其是

責任保險業發展及其社會保障制度、民事法律制度完

善程度的重要標志。③

(二)醫療責任保險的保險范圍

醫療責任保險的保險范圍通常有以下幾個方面：

(1)因醫療機構及其工作人員的醫療過失造成患

者人身傷亡而對患者應承擔的損害賠償責任。包括醫

療費、誤工費、住院伙食補助費、陪護費、殘疾生活補

助費、殘疾用具費、喪葬費、被撫養人生活費、交通費、

住宿費、精神損害撫慰金和參加醫療事故處理的患者

近親屬所需交通費、誤工費、住宿費。值得注意的是．

只有那些在保險單上提到了的醫療手段才屬于醫療

責任保險的責任范圍。

(2)因被保險人供應的藥物、醫療器械或儀器有

問題并造成患者的傷害而應承擔的損害賠償責任，但

只限于與醫療服務有直接關系的，并且只是使患者受

到傷害。

(3)因賠償引起糾紛的仲裁或訴訟費用(案件受

理費、勘驗費、鑒定費、律師費等)及其他事先經保險

人同意支付的費用。④

(4)被保險人為縮小或減少對患者人身傷亡的賠

償責任所支付的必要的、合理的費用，保險人也負責

賠償。⑤

醫療責任保險承保的危險，以被保險人因其工作

疏忽或者醫師業務過失行為而應承擔的損害賠償責

任為限。故醫師所為不屬于其醫師業務范圍內的行為

所造成的損害， 以及為犯罪行為而造成他人的損害，

不屬于醫療責任保險的范圍。所以，被保險人的賠償

責任如果系其醫務人員的犯罪行為或者其他不誠實

的行為(如不構成犯罪的故意)所導致的，則“醫療責

任保險不能服務于這樣的目的”。“當事人向作為被保

險人的專家索賠，被保險人應當承擔的責任是專家責

任還是屬于專家責任保險(筆者注：醫療責任保險)的

范圍．依賴于索賠案件所查明的事實。索賠案件的事

實為被保險人承擔責任的基礎，若被保險人對當事人

· 160 ·

承擔的賠償責任的基礎．足以認定被保險人的責任非

專家責任．則保險人不承擔專家責任保險(筆者注：醫

療責任保險)約定賠償責任”。①

醫療責任保險的保險人對被保險人的賠償責任

的確定具有索賠參與權．并依照誠實信用原則承擔抗

辯與和解的義務．所以在患者對醫療機構的索賠的問

題上．醫療機構對于患者的抗辯與和解的立場，可能

會與保險人的立場發生沖突，這是醫療責任保險的一

大特點。

(三)醫療責任保險的除外責任

醫療責任保險的除外責任，除不予承保的法定情

形之外．主要取決于保險單的明確約定。法定情形主

要有：

(1)被保險人任何犯罪行為(包括未構成犯罪的

故意行為)。

(2)戰爭、地震、雷擊、暴雨、洪水、火災等不可抗

力。

(3)未經國家有關部門認定合格的醫務人員進行

的診療護理 工作。

(4)被保險人所從事的未經國家有關部門許可的

診療護理工作。

(5)被保險人被吊銷執業許可證或被取消執業資

格以及受停業、停職處分后仍繼續進行的診療護理工

作。

(6)被保險人在醉酒或麻醉情況下施行的醫療行

為。

(7)被保險人使用偽劣藥品、醫療器械或被感染

的血液制品．使用未經國家有關部門批準使用的藥

品、消毒藥劑和醫療器械。

(8)被保險人在正當的診斷、治療范圍外使用麻

醉藥品、醫療使用毒性藥品、和放射性藥品。

(9)被保險人采用的不是治療所必須的醫療措施

與手段。

(10)在發生意外時為緊急救護所支付的費用，因

為緊急救護是醫療機構理所當然的義務，保險人不負

責償付該項費用。

(11)被保險人及工作人員所受到的人身傷亡和

財產損失。②

醫療行業是高風險行業，用購買保險的方式轉

嫁、化解醫療風險是國際上通行的做法。③《規定》與

《條例》的出臺，無形中提高了對醫務人員的要求。使

醫療機構及其醫務人員進一步感到執業風險加大，缺

①

②

③

④

⑤

鄒海林《責任保險論》法律出版社1999年版第l11頁

法律與醫學雜志20__年第12卷(第2期)

乏安全保障。此種情勢下，為降低風險，一些醫療機構

及其醫務人員無奈地選擇了自我消極保護：能保守治

療的就不做手術；必須手術的，盡量選用安全度高的

傳統手術方法．避免用風險大的新技術? ?盡管后者

的療效可能優于前者；這既不利于對患者的治療，也

制約了新療法、新技術的應用，不利于醫學科學的發

展。在我國．醫療風險社會承擔機制的建立和醫療責

任保險市場的開發剛剛起步，為了更好地改變這一狀

況．維護醫患雙方的正當權益，及時妥善處理醫療糾

紛．確保醫療機構正常的醫療秩序，減少醫療糾紛對

醫院工作的干擾．各保險公司相繼推出了醫療責任保

險險種．在北京、上海、武漢、深圳、江蘇、云南等許多

地方已經啟動了醫療責任保險。④筆者從規范我國醫

療責任保險的角度出發．縱觀我國目前的有關法律、

法規，除《中華人民共和國保險法》第49條、第50條

規定了責任保險外．再未有相關的法律、法規。但該法

條文表述過于簡單，可操作性不強，這不能不說是一

大憾事。在歐美地區，醫療機構投保醫療責任保險幾

乎高達100％ ．醫療責任保險幾乎已與醫生的職業生

涯融為一體。⑤最近實施的《中華人民共和國道路交通

安全法》第98條就對違反強制投保機動車第三者責

任保險的行為后果做出明文規定，這為醫事法律的修

改完善提供了一個借鑒。所以筆者認為，醫事法律應

對醫療責任保險做出強制投保的規定，在民事立法中

也應明確民事賠償制度和強制保險制度相結合的原

則．建議在民法典修訂過程中或者在《醫療損害賠償

法》的制定中應對醫療機構的醫療責任保險做出相關

規定．并在保險法中明確保險責任范圍和除外責任，

從而完善我國的醫療損害賠償的法律體系。

結語

筆者因工作關系選擇了這一論題，但在寫作過程感

覺此論題甚大．且論文資料太少．雖然有些資料對醫

療事故損害賠償問題有所提及，但因涉及醫學知識，

都比較簡略。所以筆者有些問題未敢涉及，如舉證責

任、因果關系、法律適用、醫事糾紛仲裁制度、能否適

用公平原則分擔責任等問題。最終選擇了幾個審判實

踐中的突出問題與難點加以分析研究，文章吸收了學

者一些有益的觀點，也提出了一些自己的拙見，旨在

強化對患者的司法救濟．分散醫療機構的風險，消化

醫療機構的損失．平衡醫患雙方的利益沖突，構筑完

整的醫療事故損害賠償體系，但文中有些觀點還不很

成熟．有待于進一步的研究完善。

李憲德《醫療職業責任保險保險責任范圍》載于http：／／www．allbrig}ldaw．corn．en／yiliao／04／030303j．htm

范又《醫療責任保險：誰為醫院分擔風險》載于http：／／fpon．cri．corn．en／773／20__—1-20／118@141507．htm

同①

篇(4)

關鍵詞 醫療糾紛 第三方調解 人民調解委員會

中圖分類號：R-051 文獻標識碼：A

第三方調解機制因其獨特的優勢而成為時下的新寵。目前，全國多個省、自治區、直轄市近56個地市采取了第三方介入解決醫療糾紛的措施，這一實踐從實施以來取得了一定的成效。2011年黑龍江省成立了調解委員會，自啟動以來，該機制取得的成果是顯而易見的，但也同時暴露出諸多的法律問題。

一、醫療糾紛第三方調解實踐情況分析

目前國內外許多國家和地區都在積極探索，嘗試建立專業“第三方”來介入調解醫患糾紛。從國外來看，較為典型的第三方調解模式有日本1973年建立的醫療責任險制度。美國1997年成立的國家醫療糾紛解決委員會，還有諸如調解和仲裁、監察人制度等一系列的解決方式。德國自20世紀70年代后期以來創建的醫患糾紛第三方調解機構、調停所、鑒定委員會等。我國于2002年頒布的《醫療事故處理條例》第46條規定：“發生醫療事故當事人可以向衛生行政部門提出調解申請。”2011年我國頒布了《中華人民共和國人民調解法》，在該法律的保障下，國內醫療糾紛第三方解如雨后春筍般廣泛開展，卓有成效的模式有：北京市成立的醫療糾紛調解中心及醫療保險承保公司指定部門調解，構建“多調聯動效果”；寧波市建立與醫療責任險相結合的第三方調解；南京市成立專業服務的營利性咨詢機構介入醫療糾紛調解等。

二、黑龍江省醫療糾紛第三方調解機制實施問題分析

2011年，黑龍江省在綏化、七臺河、哈爾濱等市成立了致力于調解醫患糾紛的第三方調解機構--黑龍江省醫療糾紛人民調解委員會。通過調研，有數據顯示，綏化市通過第三方介入處理的醫療糾紛案例一共有四例，其中調解成功的就有三例，這成功率都達到了75%；此外，七臺河市調解醫療糾紛的案例有16起，其中成功的有11例之多，這些數據顯示出第三方調解化解矛盾的巨大意義。

（一）調研數據分析。

筆者對黑龍江省醫療糾紛調解委員會進行訪談、調查，以及對患者和醫生進行隨機取樣、問卷調查。通過建立圖表、數據分析，針對開放式問題收集意見和建議，歸納出以下三組數據結果：

（二）困境和問題分析。

通過對調查的數據進行歸納分析，可以看到黑龍江省醫療糾紛第三方調解在具體實施過程中面臨困境和問題體現在以下五個方面：

第一，社會認知程度低。從調研情況來看，發生醫療糾紛后，當事人首先想到的是傳統的解決機制，如協商和訴訟等，而非第三方調解。這是因為公眾不了解甚至根本不知道第三方調解組織的存在。分析來看，一方面由于第三方調解這一新模式，被公眾了解、認可仍需時間，但也不可否認對第三方調解機構的宣傳不到位；另一方面，第三方調解大都需要當事人的申請才能介入糾紛。這些都使得第三方調解這種新型的醫患糾紛處理模式在目前尚不能得到社會各界的廣泛認知。

第二，第三方機構規范性有待加強。醫療糾紛人民調解委員會本質為特殊的人民調解委員會，同樣缺乏具體法律依據，這使得調解的效力與公信力大打折扣，新興機構在具體處理醫療糾紛的過程中，大都沒有科學的、嚴格的工作規范，這些弊端都會使得公眾不相信第三方調解的權威性。

第三，經費來源成為困難。第三方調解機構基本都為非盈利性機構，經費主要來源于政府撥款或社會捐贈。然而社會捐款是有限的，第三方調解機構想要維持正常的經營仍需上級政府的撥款，這就使得第三方在經濟方面不得不依賴于行政機構，在調解中勢必有所偏向，無法實現真正的獨立，嚴重影響其中立性與公正性。

第四，專業人員匱乏。醫患糾紛第三方調解要想得到當事人的信任和社會公眾的普遍認可，在隊伍建設方面需要有專業人員的參與，他們應當具備專業的知識，包括法學、醫學、保險學、溝通學等。這樣的專業人員很稀缺，沒有相關專業培訓，提供的待遇有限，因此專業人員缺乏，專業知識匱乏，這些難題尚未得到解決。

第五，與其他解決機制銜接不暢。由于缺少法律上的支撐，經過調解達成共同的調解意見，性質上也只是合同，并不具有強制力。若一方不執行，另一方當事人可以選擇重新調解或法院訴訟等救濟，由此造成了社會資源的浪費，而且長時間的糾紛爭執加劇了雙方矛盾的深化。

三、黑龍江省醫療糾紛調解機制完善路徑

（一）加強宣傳——提高法律救濟意識之路徑。

由于調解委員會宣傳力度低、宣傳內容匱乏、宣傳時效性差等現實問題的存在，民眾對醫療糾紛第三方調解機制尚未形成法律救濟意識。鑒于此，可以通過以下創新宣傳手段，以提高公眾救濟意識：首先，設立黑龍江省大中型醫院調解工作站作為前沿陣地。醫療機構可將第三方調解委員會的地點、聯系方式、調解特點、調解流程圖等信息印于病歷上，或印在院內公告上，也可在導診臺一側及門診大樓告示欄中設立關于醫療糾紛案例的調解流程的指示板等。其次，建立黑龍江省醫療糾紛第三方調解網頁專欄開展宣傳。醫療糾紛第三方調解的信息要及時公布，如調解成效匯報、獲賠額、結案時間，典型案例。

（二）設計制度——保障第三方調解流程之路徑。

1、調解中立及保障制度的構建。

由于新興機構產生，沒有公正有效的保障機制，沒有標準的行業準則，沒有獨立的經費，必然會導致調解工作的參差不齊。醫患雙方當事人尋求此種救濟方式時考慮到以上因素，便不能相信第三方調解機構的中立、公正、權威。因此構建保障黑龍江省第三方調解流程的制度勢在必行。增設回避制度、公開制度、調解員懲戒制度等有利于保證第三方調解的中立性與公正性。 回避制度可以參照我國訴訟法的相關規定，并結合第三方調解自身的特點和實踐情況。公開是中立的靈魂，公開制度具體包括：調解過程可以旁聽以及調解協議書可以公開。調解員懲戒制度能夠有效限制調解員的肆意妄為，如果違反了中立原則，首辦調解員應當為其造成的后果承擔相應法律責任。

2、調解經費外界供給。

經費來源問題關系到醫療糾紛調解平臺能否正常運作，也關系到其專業性和獨立性。設想經費來自醫院，糾紛解決將失去其中立性，造成當事人不平等的法律地位。假使由第三方調解機構自己出資，變成商業化的營利性機構在所難免，當事人考慮成本問題而更少去選擇此種救濟方式。因此建議確立專門用于醫療糾紛第三方調解基金，以維持這種機制能有效開展和順利進行。

3、組建專業調解隊伍。

筆者認為醫療糾紛調解機構的調解人員要考慮兩個因素，一是要考慮到人員專業性能否得到保障，即調解人員中必須有一部分對醫療糾紛的醫學專業問題有所精通，否則難以從醫療科學的角度來對醫療損害責任作出明確的劃分；二是要考慮到人員要保證醫療調解的合法性，即不能出現違法調解，這就需要調解人員中必須有一部分對法律問題有所精通。當然調解人員還應當具有一定的溝通交流技能和處理糾紛的工作經驗。因此調解機構應當有專門的較為完善的培訓機制。

4、確立并健全醫療責任險制度。

為了給予醫療糾紛第三方調解最終效果的實現提供必要的財力保障，引入科學的醫療責任險制度不失為一個好方法。目前，可以考慮的措施有：黑龍江省應盡快出臺《醫療責任保險方案》，啟動試點測試方案；糾紛中的利益沖突風險由醫療責任保險進行部分分擔；將保險公司設為糾紛調解的第三方，賦予保險公司相應的程序開啟同意權、異議權、程序參加權、意見表達權等必要權利；以法律形式實施強制投保的商業保險。

（三）健全醫事立法——完善法律保障之路徑。

法律作為社會規范的最后一道防線，理應為醫患雙方當事人提供保障。但現實是，我國沒有對第三方介入調解醫療糾紛制度做出專門規定，而且我國關于此種機制的立法與各地廣泛開展的第三方調解實踐相比相對滯后。筆者認為應當盡快制訂和頒布《醫療糾紛人民調解法》，以構建醫療糾紛處理法律體系；并闡明介入的第三方調解部門的法律性質、組織形式、經費來源、受案范圍、調解流程、執行、法律責任及其與其他程序的銜接等內容；還應該包括醫療責任保險在糾紛解決機制中的作用與應用等相關事項。黑龍江省應盡快加強針對醫療系統，尤其是醫療糾紛第三方調解的立法建設，以便在糾紛產生時能為調解工作提供清晰的法律依據，以符合我國法治化國家建設的要求。

基金項目：黑龍江省教育廳人文社會科學研究項目《醫療訴訟中專家輔助人制度研究》編號：12522172；哈爾濱醫科大學大學生創新基地項目《黑龍江省醫療糾紛第三方調解機制研究》。

（作者：李姍姍，哈爾濱醫科大學醫學法學專業學生，碩士在讀；徐晗宇，通訊作者，哈爾濱醫科大學醫學法學專業講師，碩士）

注釋：

黃思思，方姍，陳勰，等. 醫療糾紛人民調解委員會現狀分析-以溫州為例.中國醫學倫理學，2011，24（4）：518-521.

蔡蓓慧，姚丁銘，胡嘉佩，等. 溫州市醫療糾紛第三方調解機制實施效果跟蹤研究.現代醫院管理，2011，45：13-16.

篇(5)

【出處】《科技與法律》2011年第5期

【摘要】診療義務是醫療損害過錯侵權責任的核心概念。診療義務的淵源具有廣泛性，包括法定義務和法院在特定情形下發展出來的非法定義務。診療義務的判斷基準應為當時的醫療水準，該標準應依診療時間的緊迫性、地域性和專門性等因素予以修正。醫療法律規范不一定產生診療義務，遵守了所有診療常規也不一定沒有過錯，違反診療常規推定的過失醫方可依據侵權責任法舉證推翻。

【關鍵詞】診療義務;醫療損害侵權;診療過錯;過錯推定

【寫作年份】2011年

【正文】

侵權責任法規定醫療損害侵權以過錯為基本歸責原則，其中醫方故意造成患者損害的少之又少，醫療過失的判斷乃重中之重，診療過失又是醫療過失的核心內容。診療過失，是指“本于一般水平的醫師所應具備的醫學學識及治療經驗，于診療疾病時，當為的注意。亦即于診療疾病時，得預見結果的發生(結果預見義務)，及為防止結果的發生而采取必要措施(結果回避義務)。”{1}診療過失的判斷以醫方診療中的注意義務(下稱診療義務)為基準的，它是醫療過錯侵權責任的起點，也是醫療過錯侵權責任構成的難點。我國侵權責任法第57條規定，醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。但如何界定醫療機構及其醫務人員診療義務的淵源、內容、判斷標準和推定醫療過錯，侵權責任法付之闕如或語焉不詳。筆者擬以醫方診療義務為綱，對上述問題予以剖析，以期對醫療損害侵權責任的理解與適用有所裨益。

一、醫療機構診療義務的內容和淵源

從侵權法領域來看，醫方診療義務基礎為侵權責任法及其相關法律規范體系，但法定注意義務不過是注意義務森林中的部分群落。在沒有上述規范之場合，并不意味著醫方就可以免責，法院可依據具體情形在紛繁復雜的社會生活中編織注意義務之網。因此，醫方的診療義務淵源具有廣泛性，可分為法定和非法定診療義務。

(一)法定的診療義務

法定注意義務源于社會行為規范，依據其來源及其規范程度的不同，可分為法定注意義務以及準法定注意義務。前者為法律規范明文規定之注意義務，后者則是從醫療行業習慣、慣例中產生的注意義務。

1.法律規范體系中的診療義務

法定注意義務是指由法律對當事人定型化的或常見的危險作出設定，要求行為人實施各種避免危險結果的義務。法律確定的注意義務一般都具有明確性，容易查明和被人接受。此處的法律規范應從廣義上理解，包括法律和行政法規。這些法律可能是私法規范，也可能是公法規范。至于部門規章，只要其所調整的醫療行為規則能成為侵權責任法的價值目標，則可以成為此種意義上的法律規范。行政行為，即官方的具體行政行為，只要具有命令性和禁止性，也可當作此處的法律對待。我國侵權責任法第58條第1款第1項規定，違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定，并由此推定醫方過錯。該條規定的體系功能在于，將法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定的診療義務轉接到侵權責任法中，大量節減了立法條文，并依此確立了法定診療義務的基本準則。

醫療和醫用技術指標和安全標準，是否為診療義務的淵源?德國學界有兩種觀點。一種觀點認為，技術規則、安全標準和診療義務是一致的。因為按照經驗，技術規則的遵守一般就能控制危險。德國實務上有時也將技術規則作為外部注意義務的具體化和危險控制的措施，即使技術規則的運用還不足以達到外部的注意標準，但實務上也認定其沒有違反必要的注意義務(德國民法典第276條第2款)。另一種觀點認為，技術規則無論是否具有保護性目的，注意義務都要獨立判斷。因為一方面技術規則容易老化，滯后于社會生活的需要;另一方面技術規則制定的規范目的是標準化，而不是權益保護和安全保障。從本質上看，技術指標、安全標準與診療義務之間尚有差距，醫用技術規范和安全標準雖經常被作為醫療行為規范，但只要法律或者條例尚未宣布這些技術指標具有法律上的約束力，它們就不能視為法定診療義務的淵源，僅能通過非法定的注意義務的方式融入侵權法。

2.習慣、常理

習慣常理所要求的注意義務都是根據社會共同生活準則形成的。具體而言，當行為者從事某項職業或處于某種環境時，其身份、能力及生活或工作常識自然會產生某種注意義務。

習慣常理中的診療義務應當從兩個方面認定：一方面，習慣及常理上所要求的注意義務，是與醫方處于同一立場或同一職業的其他醫師所具有的思慮及辨別力所要求的注意義務，即是醫療常識性注意義務。另一方面，應特別慎重考慮醫療機構及其醫務人員是否超越被允許的危險，因為未超越允許的危險這一范圍的行為依習慣或常理可適當減輕診療義務程度，否則可能導致診療義務的不適當擴張和醫療行為自由度的萎縮。{7}值得注意的是，即使遵守了醫療行業的專業慣例，但并不能證明其就達到了診療標準。因為法官對于該種專業慣例并不是被動接受的。他們會檢查該專業慣例本身是否有疏漏或者過失，提供專業鑒定的機構是否負責任，以及專業慣例是否過時等等。只有法院確認專業慣例是合理有效的前提下，遵守專業慣例才是值得贊同的。{8}

(二)非法定的注意義務

從比較法上看，沒有任何國家和地區能夠通過法律規范和準規范將不當行為一網打盡，因為將“不當行為的認定完全交給立法者并以法不禁止即許可為理念的侵權行為法，無異于以違反人權的方式認可了法律漏洞的存在。”各法域都賦予法官在特定情形下依據社會交易安全的需要設立具體注意義務的自由裁量權。此種注意義務的設定，是為了防止在注意義務根據分類上的疏漏，具有“一般條款”的性質。{9}

二、醫方過錯的判斷基準

侵權責任法賦予了醫方全面系統的診療義務，醫方違反診療義務的應推定過失。醫方作為醫療專家群體中的一員，要盡到所屬群體的合理謹慎的標準。醫師應該遵守的是該行業中一般人的注意標準，即此時“注意義務的標準應該是具有該種技能的普通從業人員的標準”。他們不負有侵權責任法意義上的嚴格結果義務，也無需顯示最高超的專業技巧，一個公認的準則就是，擁有從事某個特殊職業勝任之人的通常技巧就足夠了。但診療行為中合理的注意義務在本質上是一種專家責任，診療行為也具有專業性、自由裁量性、危險性和風險性等特點，如何判斷醫療機構及其醫務人員的診療行為盡到了合理的診療義務，值得進一步探討。

(一)基本判斷標準

醫療常規說認為，如果違反了“醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規”，就推定其有過失。由于醫師的注意標準通常超越合理人標準，實踐上認定比較困難，醫師注意標準很大程度上依賴該行業之慣例。法典化的專業技術標準和專家證言可以視為專業慣例的具體形式。如果行為人的行為不符合醫師職業中通常專業人員所具有的知識、經驗和技能水平，該行為人就會被認定有過失。該客觀的行為標準在一定程度上是建立在這樣的觀念之上，即作為專業人員的行為人不應該浪費那些輕易就可被避免損害的資源。這一行為標準也是基于這樣的事實，患者對于醫師的表現應當有一定程度的預期，而要求公眾在尋求專業服務時查明每一專業人士的特定資格是不切實際的。美國法上，注意義務的判斷標準是與醫療常規接近的醫生的執業標準(professional standard)。傳統的醫生的執業標準，是指某一臨床專業的常規(customaryor usual practice)。 1970年Blair v.Eblen案，法官將醫生的職業標準發展成了“執業群體接受的標準”(acceptablepractice)—同行中合理的、稱職的執業者在相同或類似情形下的應具備的醫療技能，履行相同的照護義務。在醫療訴訟中，雙方律師一般會利用出版物的職業標準和指南，來證明某一特定臨床情形下的“可接受的執業標準”。醫療常規說的優勢在于，用一個普通的職業合理人的注意標準要求醫方，對于醫方而言壓力較小;同時，醫療常規標準具體、剛性而容易判斷，實操性較強。但學者認為，醫療常規相對于不斷發展著的醫療實踐有一定的滯后性，采取此標準不但難以認定醫方的過錯，損害患者利益，同時也使醫方墨守成規，采取保守或者防御醫療，影響醫學進步。

事實上，醫療常規和醫療水準二者之間雖然存在一定差異，但二者通常并不是對立的。醫療常規是在一定醫療水準下的產物，一定的醫療水準也必然反映在特定的醫療常規上。但醫療常規強調實踐中普遍采取的診療方法和手段，它可能落后于當時的醫療發展水平。醫療常規注重醫療方法手段等的規范性，醫療水準更關心醫療的有效性和安全性是否在臨床上被認可并已經被接納為臨床實踐的目標。{15}二者脫節時，應以醫療水準說為是。首先，醫療水準說較為廣泛的適用范圍，除了說明診療義務和診療過失外，還對其他醫療過錯(如確定說明告知義務的范圍和程度)、因果關系和損害等有適用價值。其次，醫療水準的適用，有助于患者權益保護。醫療行為雖然不能保證特定的治療結果，但每一個患者無不是抱著最大的希望進入醫療機構接受治療，并期待最好的治療效果出現。作為該種期待的回報，醫療機構應該善盡所有技術和診療方法救治病患。最后，醫療水準說為法院處理醫患關系提供了指南，有助于調整診療常規和醫療慣例中存在的不合理之處，革新醫療慣例和常規，整體上提升醫療理論研究和臨床實踐的醫療水平。德國實務界認為，“醫師及其他醫療工作者，必須通曉進步的醫學，熟悉最新治療方法，若因其存在著安逸，或固執傲慢的心理，致對于新的醫學理論閉鎖無知時，為法所不許。”{16}我國侵權責任法第60條第1款第3項規定，醫方已經窮盡了當時的醫療水平難以診療的，醫療機構不承擔責任，業已將當時的醫療水準作為判斷的基準。

(二)醫療水準標準的相對化

在侵權責任法三次審議稿中曾規定，在“判斷醫務人員注意義務時，應當適當考慮地區、醫療機構資質、醫務人員資質等因素”，但立法審議時被刪除。由此，確定診療義務時是否需要考慮上述因素便成為司法實踐中必須回答的一個問題。

否定的觀點認為，刪除說明我國立法對于醫務人員診療義務的判斷采取的是客觀判斷的標準，醫務人員個人的學識、技術能力、個人的研究水平、從業經驗的差異，不能成為減輕其注意義務的理由。{17}肯定的觀點認為，侵權責任法考慮到診療行為的實際情況很復雜，刪除了前述規定。地區、資質等因素能否在適用本條時考慮，應當結合具體情況。法律、行政法規、規章以及診療規范規定了具體要求和具體操作規程的診療行為，醫療機構和醫務人員一般都應當遵守，不應當因地區、資質的不同而有差別。有的診療行為在有的情況下，可理解為包括地區、資質等因素。

醫方的診療義務要在達到整個社會(國家)基本的醫療水準基礎上，體現一定的相對化。一方面，法院通常不會因為行為人具有更豐富的經驗而提高注意標準，同樣也不會因為行為人是初學者就降低標準。初學者雖需要鼓勵，但有證據顯示其所造成的事故在事故總數中的比例遠遠大于他們在職業人群中所占人數比例。社會的首要任務是給予受害者損害賠償，這一考慮超出了其他的競爭因素，因此初學者被要求具備在特定職業或者活動中應具備的合理技術及其熟練程度。如“實習醫生”雖不能達到經驗豐富的醫生的標準，但也要依據后者予以判斷。我國實現了統一的醫師考試、統一的醫院分級制度，建立較為完善的診療常規體系，因此應堅持基本的國家標準。另一方面，醫方診療義務還應該體現一定的差異性。從比較法來看，日本的醫療水準說就經歷一個從絕對到相對化的發展過程，而目前“醫生或醫療機構的過錯或注意義務違反的判斷構造，……乃是以關于‘有效性和安全性得以確認’的療法的知識為第一標準，而以醫生或醫療機構的專科性、地域性等諸情況為二次性標準的判斷構造。”從立法本意上看，侵權責任法規定的“當時的醫療水準”是指在一定時期的醫療水準，它有相當的客觀性和易于識別的特點。但我國幅員遼闊，各地醫療水準發展客觀上存在較大差異，加上醫療行為因時間緩急、醫療機構資質的不同，也具有相當的差異性。我國司法實踐中考慮這些因素時，應以時間的緊迫性、地域的差異性和醫療的專門性為限，不宜做擴大化解釋，以免影響醫療水準判斷的客觀性和統一性。

三、推定醫方過錯中應注意的問題

至于第二個問題，則有兩種不同的觀點。德國法上并非所有依法產生的注意義務均為侵權法上的注意義務，即以特定個體或者群體的利益保護為目的之公私法律規范所生之注意義務，才具有侵權法上之意義，專門以保護社會公益或者社會秩序為目的的規范不是侵權法上注意義務之淵源。在日本法上，管理法規中只有屬于保護法規的，才能被用作注意義務規范的。英美法上同樣如此。英美法上對法律之違反“能否存在一個私權之訴”(could a privateaction lie?)，關鍵看法律規范保護客體是公共利益還是個人利益，法定注意義務首先要保護的是個人利益，或者保護公眾的一般利益并附帶保護個人，否則原告即不享有“私權之訴”。與此不同的是，在法國、比利時和盧森堡立法中，侵權法不僅適用于旨在保護私人利益的行為標準被違反的情形，違反任何一個制定法均可以構成一個訴訟。如在法國，“在受到人身傷害的情況下，個人可將其請求建立在違反行政規定或者侵害公共利益之上。”[1]此種做法的原因在于，該種立法中人們認為制定法不能做出類似的限制(即以個人利益為限，筆者注)，且限制會導致法律的不確定性。同時，采取這種一刀切的方法可能帶來的任何不便，均可以通過靈活的因果關系和損害的概念予以消弭。基于以上兩點，法國法維持了嚴格注意義務標準。我國司法實踐中也有人將過錯與法律法規的違反予以等同，但將二者等同會導致注意義務的嚴格化和普適性，而這一點不符合我國的司法功能認知。通說認為，法律規范和注意義務在立法目的、內容和階層等方面可能存在較大差異，宜將二者予以區分，由此，并非所有的法律規范均產生診療義務，對法律規范的違反也就不必然存在過錯。

綜上可知，并不是遵守了所有的法律、行政法規、規章和其他有關診療規范的規定，醫療機構就一定能免責。法定注意義務為法律或準法律規范所確立，但其不過是醫療水準決定的社會必要注意義務群中的一部分。另一方面，現有法律規范體系中，涉及到診療行為的，并不一定具備注意義務性質，應甄別診療義務和醫療水準的差異，結合具體的法律規范目的予以考察，分析受害人、損害以及侵害方式等，是否落在法律規范體系的保護范圍之內。我國侵權責任法第58條第1款第1項將違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定，作為推定醫療機構過錯的情形之一。事實上，注意義務的違反是過錯判斷的基準，違反規范性法律文件規定的診療常規推定為過錯，肯定了法律規范中一定包含了診療義務，這就將診療義務與規范性法律文件予以絕對等同。如前所述，法律規范的規范目的可能是出于管理方面的需要，也可能落后于當時的醫療水準，即便醫方違反法律規范，也不一定違反診療義務，更不一定存在醫療過錯。同時，沒有違反法律規范規定的診療常規，也有可能違反診療義務。雖然對后一種情形侵權責任法沒有限制，但實踐中經常將是否遵守法律規范作為終極判斷標準，因此該規定也會帶來醫療過錯以醫療常規為最終判斷依據的問題。由此，第58條第1款第1項的規定，應該作如下理解：其一，診療義務以醫療水準及相關因素為基準，不違反法律、行政法規、規章和其他有關診療規范的規定，并不必然意味著沒有過錯;其二，違反法律、行政法規、規章和其他有關診療規范的規定，只有醫方在違反診療義務的情形下，才推定醫方存在過失。此處立法的目的僅在于法律規范中有診療義務的情況，不能推而廣之，應對該條作限制性解釋，填補法條的漏洞。{19}其三，即便醫方違反了規范性法律文件中的診療義務，也僅能“推定”醫療機構的過錯，而不是“視為”或者直接認定有醫方有過錯，醫療機構可以侵權責任法第60條規定為由予以抗辯。

【作者簡介】

杜東亞，單位為對外經濟貿易大學。

【注釋】

【參考文獻】

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