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論文關鍵詞：反傾銷司法審查制度訴訟主體管轄受案范圍

我國反傾銷法律制度始創于1997年的《中華人民共和國反傾銷與反補貼條例》，基于法理上行政權力應受司法制度約束的原則和加入WTO后履行國際義務、兌現承諾的現實要求，亦作為對我國反傾銷法律制度的完善，2002年施行的《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱反傾銷條例)，增加了司法審查(第五十三條)。但是在反傾銷司法審查的訴訟主體、管轄及其權限、受案范圍等規則上需明確和細化，使之具有科學性和可預見性。筆者根據WTO反傾銷協議和其他國家的反傾銷司法審查的規定和實踐，對我國反傾銷司法審查制度的體系架構做一探討。

一、訴訟主體

行政訴訟主體亦稱行政訴訟當事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始終性和不可互變性等特征。反傾銷司法審查的被告應是作出反傾銷具體行政行為的行政機關，根據我國反傾銷條例的規定應包括外經貿部、國家經貿委、海關總署、關稅稅則委員會等行政機關；反傾銷司法審查的原告為有利害關系的當事方，我國反傾銷條例中有“利害關系方”這一概念(第十九條)。

在確定反傾銷司法審查的被告方面，我國反傾銷條例應進一步理清行政機關的責任，以使司法審查制度中的被告具有可預見性。WTO反傾銷協議要求明確發起、進行反傾銷調查的國內主管機關，但未規定各國反傾銷機構所采取的類型。從各國反傾銷法的規定和實踐看，反傾銷調查的主管機關主要有垂直型(如歐盟)和平行型(如美國)兩類。我國反傾銷調查的主管機構形式則為混合型，這一類型可以體現分工協作的原則，但同時會導致管理多頭、責任不明。反傾銷條例中許多具體行政行為是類似單一機關而實際涉及兩個或兩個以上機關共同作出的，如外經貿部經商國家經貿委后決定立案調查或不立案調查(第十六條)，外經貿部和國家經貿委共同認為不適宜繼續進行反傾銷調查的應終止(第二十七條)等。這種行政行為作出機關的模糊使得司法審查中的被告應為共同被告、還是單一被告難以明確。

在確定反傾銷司法審查原告方面，首先應堅持拓寬利害關系方范圍的原則，以利于尊重、維護各方利益、充分發揮司法對行政的有效監督。我國加入WTO議定書中明確規定享有訴權的是“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業”。作為反傾銷司法審查中原告的利害關系方的確定應擺脫民事訴訟中有關“法律上利害關系”的訴權標準，不能限于反傾銷行政行為所針對的行政相對人，還應包括因此類行政行為受到影響的特定范圍的或不特定范圍的個人或者企業。反傾銷條例較之原來的規定(1997年反傾銷與反補貼條例第十六條)在利害關系方的范圍上作出擴大，增加“其他利害關系的組織、個人”從而與WTO反傾銷協議中“有利害關系當事方”的規定(反傾銷協議第六條)在范圍上相一致。同時，又不能對反傾銷行政行為的利害關系人做寬泛無邊的解釋，以防止濫訴如妨礙依法行政。針對反傾銷影響不特定的利害關系人如進口商、傾銷產品的購買者(包括最終消費者、下游市場的經營者)范圍廣泛的特性，在借鑒國外確定原告資格的具體標準的基礎上，逐步建立操作性較強的原告資格標準，美國、歐盟在進口商的訴權上就有不同的規定。模糊區域不能排除的情形，由法院根據個案自由裁量。

參照美國、歐盟等發達國家或地區的反傾銷立法規定，我國反傾銷利害關系人應包括國外利害關系人和國內利害關系人兩類。國外利害關系人是指與反傾銷案件有關的受調查的出口商和外國生產商、出口成員方政府等，國內利害關系人主要包括國內同類產品的所有生產商或代表某一地區利益的地區生產商、有關行業協會、進口商等。

二、管轄及其權限

WTO反傾銷協議司法審查條款規定了司法、仲裁、行政機構三個司法審查管轄主體。有兩個理由可以解釋這種規定，一是在有些WTO成員方的體制中，法院對行政行為不具有司法審查權；二是基于WTO規范的行政行為涉及很強的行政專業性，規定獨立的行政機構的審查程序，以體現其原則。

反傾銷司法審查的法院管轄有兩種做法：一是由專門法院管轄，如美國的國際貿易法院、墨西哥的稅收法院；另一種是由普通法院管轄，如歐盟、加拿大、澳大利亞等分別由歐洲法院、聯邦法院管轄。我國反傾銷條例鑒于立法層次的權限限制，對反傾銷司法審查的管轄法院未能作出規定。我國目前尚無國際貿易問題的專屬管轄法院。按照我國《行政訴訟法》第十四條、第十七條的規定，對國務院各部門所做具體行政行為提訟的案件，應由最初作出具體行政行為的行政機關所在地的中級人民法院管轄。這樣，目前我國反傾銷司法審查應由北京市中級人民法院管轄。參照各國經驗，我國應在最高人民法院下設專門的國際貿易法院由該院受理反傾銷司法審查的初審；最高人民法院(設立國際貿易庭)負責終審。理由之一是地方中院與中央部委地位上、權威上的實際反差影響反傾銷司法審查的獨立性、公正性及準確性；理由之二是反傾銷行政行為的技術性、專業化、程序的復雜性使普通法院難以承擔。在目前條件尚未成熟的情況下，以《行政訴訟法》第十五條、第十六條為依據，以在全國范圍內“重大、復雜”行政案件為由，由最高人民法院直接受理反傾銷的行政訴訟作為一種過渡。:

在法院的司法審查權限上，首先應遵循行政訴訟不告不理的一般原則，即作為一種對行政行為的司法救濟措施，反傾銷司法審查只能由原告提起而不是法院依職權主動作出；其次，反傾銷司法審查應是全面審查，內容包括法律的適用、程序問題以及事實問題，但主要是審查認定事實的程序是否合法、是否遵循證據原則等；再次，在法院的裁定上我國《行政訴訟法》第五十四條規定的行政訴訟判決種類與歐美做法一致，我國反傾銷司法審查的裁決包括維持原判、撤銷判決和履行判決三種情形。

三、受案范圍

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摘要：隨著行政規范納入司法審查，抽象行政行為和具體行政行為的劃分也將失去原有的意義。行政規范納入司法審查，我國行政訴訟制度必然要進行重新建構。本文就行政訴訟的和管轄制度、裁判和執行制度提出了比較具體的建構方案。

我國行政訴訟制度近二十年的司法實踐，對促進依法行政、建立法治政府和保護行政相對人起到了重要作用，但已遠遠不能滿足我國建設的需要，其中行政規范文件不被司法審查就是問題之一。行政規范文件被司法審查是法治國家的普遍做法，我國學者已對其在我國的可行性和必要性進行了大量而有成效的探索和論證，但對制度的具體建構還缺乏比較細膩和深人的研究。

一、行政規范文件的概念確立

(一)對抽象行政行為的理論反思

我國行政法學一般從整體上將行政行為分抽象行政行為和具體行政行為。其中，抽象行政行為從動態看是指行政主體針對不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規則的行為；從靜態看是指行政主體針對不特定的人和事制作的具有普遍約束力的行為規范，包括行政法規、行政規章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。并且在應用中往往不加區分，將靜態意義的抽象行政行為等同于動態意義的抽象行政行為。

然而，這種劃分卻在理論上和司法實踐產生了尷尬，隨著這兩種行政行為逐步納人司法審查，他們的劃分也將沒有任何實踐意義。第一，二者的劃分在法理邏輯上難以自圓其說，且給司法實踐帶來了諸多負面效應。第二，一旦行政規范文件納人行政訴訟范圍接受司法審查，二者劃分的實踐意義便會不復存在。第三，從一定意義說，制定行政法規、行政規章和具有普遍約束力的決定、命令等所謂的抽象行政行為也是具體的行政活動，他有具體的制定機關、具體的制定程序、具體的成文文件和具體明確的約束力。如果行政主體應進行行政立法等活動而不為，就構成行政不作為，也會侵害到行政相對人合法權。因此，制定行政法規、行政規章和具有普遍約束力的決定、命令等的行政行為，從應然角度講也具有可訴性，應當納人司法審查范圍。

(二)行政規范的確立

首先，關于“行政規范性文件”。有的學者將行政立法以外的行政規則稱為行政規范文件，認為行政規范文件是指各級各類國家行政機關為實施法律、執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和規章以外的具有普遍約束力的命令及行政執行措施等。有的學者認為抽象行政行為是一個學理概念，是指行政機關針對非特定主體制定對后發生法律效力并具有反復適用效力的規范性文件的行為。其次，關于“行政規范”。有的學者認為行政規范是指行政機關制定的所有規范性文件，包括行政法規、行政規章和和行政規定。行政規定是指行政機關的行政法規、規章以外的所有規范性文件，包括各種具有普遍約束力的決定、決議、規定、規則、命令、公告、通告等。有的學者認為所謂行政規范是指各級各類國家行政機關為實施法律和執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和規章以外的具有普遍約束力和規范體式的決定、命令等總稱。

可見，有的將行政規性范文件范圍界定為行政法規、行政規章和其他規范性文件，有的將行政規范性文件界定為除行政法規、行政規章以外的規范性文件。至于行政規范，雖然不統一，但筆者贊同“行政規范是指行政機關制定的所有規范性文件”的觀點。筆者認為，用“行政規范”替代“抽象行政行為”更合適，將“行政規范”作為行政法規、行政規章和行政規定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“規范性”而帶來的混亂局面；二是行政法規、行政規章和行政規定都是一種規范，都具有法律效力，只是效力位階不同而已；三是“行政規范”的概念簡單明了，也完全能夠包括行政法規、行政規章和和行政規定之內容，也不會引起概念歧義；四是從法治行政應然要求來看，有必要對包括行政法規在內的所有行政規范加以司法監督，但從法制現狀及行政法規在執法過程中所起的作用看，全部納人行政訴訟范圍不太現實，但從發展來看，用“行政規范”概念可為將來全部納人行政訴訟范圍留下理論空間。

二、行政訴訟受案范圍的重新建構

關于受案范圍，肯定概括加否定列舉的立法模式是目前很多國家普遍采取的一種模式，而我國受案范圍的確定標準卻十分混亂。為此，采取肯定概括和否定列舉方式規定行政訴訟受案范圍已成必然趨勢。

首先，以肯定概括方式規定受案范圍。將《行訴法》第2條改為：“公民、法人或其他組織認為行政機關的行政行為和行政規范侵犯其合法權益而提訟的，人民法院應當受理。本法另有規定的除外。”理由：一是，確立了“受理為原則，不受理為例外”的原則，符合國際普遍做法。二是，從“公民有權提訟”到“人民法院應當受理”的變化，既體現了對公民訴權的保障，又凸顯了人民法院保障公民訴權的法定義務。三是，將行政機關制定行政規范的行政行為、傳統的具體行政行為以及行政規范均明確納人了受案范圍，實現了司法權對行政權比較全面的司法審查。四是，較大范圍地拓寬了對公民訴權的保護范圍，強化了對行政權力的制約力度。

其次，以否定列舉方式規定排除的受案范圍。從應然角度講，行政規范均應納人行政訴訟受案范接受司法審查。按照依法行政原則，行政機關制定的行政法規、行政規章和行政規定等行政規范都不能與法律相抵觸，否則是無效的。但是，考慮到政治體制改革須穩步推進的要求，所有行政規范現在全部納人司法審查不合適宜，應暫時將國務院的行政規范排除在受案范圍之外，關于行政規范的排除可做這樣的規定：“國務院根據憲法和法律制定的法規、措施、決定、命令等行政規范。”

三、行政訴訟和管轄制度的改造

行政與管轄制度關系到行政規范文件之訴進人訴訟程序的由誰啟動、何種條件啟動、何種方式啟動以及由哪個法院一審管轄等問題，是整個行政訴訟的重要組成部分。

(一)以保障公民訴權實現和維護法律優先為原則建構制度

按照不告不理司法原則，法院不能主動受理案件，是訴訟活動的起點，因行政規范而的訴訟活動也不能例外。但由于違法行政規范的影響廣泛性、侵害當事人權利的間接性，糾正行政規范違法的公益性等特征，需要對行政規范的做出合理的制度設計。首先，原告范圍應擴大到人民檢察院。按照《憲法》規定，人民檢察院是專門的法律監督機關。人民檢察院有權以訴訟方式對違法的行政規范進行法律監督，以履行自己的維護憲法和法律權威的職責。人民檢察院的，人民法院應當受理。因為違反法律的行政規范也就是對國家利益、公共利益的侵犯，人民檢察院有權依法代表國家、代表社會提訟。其次，單獨就行政規范的，誰誰被告；附帶某一具體案件的，以行政規范機關為共同被告。單就某一具體案件，雖然可能涉及到行政規范，但當事人并未對行政規范的機關的，則該機關不為被告，但應當列為第三人。雖然涉行政規范訴訟有其特殊性，仍要遵循被告確定的“誰行為誰被告、誰主體誰被告”一般規則，但要尊重原告的選擇權，未被的不做被告。第三，關于行政規范訴訟的直接或附帶方式應允許原告行使選擇權，并且直接的應免繳訴訟費用，附帶的應減少訴訟費用，以鼓勵社會共同維護法律權威和行使社會監督權。第四，關于條件的設置應堅持既能保障當事人充分行使訴權，又要防止當事人濫用訴權的原則。涉行政規范訴訟，除滿足一般條件外，還要提出行政規范所違反的或抵觸的法律、行政法規文本，但是否實質違反可不予要求，即對該條件只能做程序審查，不能做實質審查。

(二)以保障司法獨立和實現公正審判為原則建構管轄制度

行政規范具有不同于一般行政行為的特點。一是影響大。行政規范往往是針對普遍對象作出，適用效力具有反復性，適用范圍具有廣泛性，一旦違法，將會給眾多人造成損失，因而其產生的社會、政治等影響要遠遠大于其他行政行為。二是涉及利益復雜。行政規范大多涉及到重大行政管理事項，事關某一地區或全國范圍內的公共利益，甚至常常產生部門利益、地方利益傾向，地方利益保護、部門利益保護等問題，其涉及的利益要遠比其他行政行為復雜。三是涉及的依據更復雜。一個行政規范的出臺往往涉及到法律問題、政策問題及其上位有關行政規范等情況，問題復雜，處理起來難度往往非常大。將如此復雜的行政規范訴訟交給本已十分脆弱的人民法院行政庭進行處理，很難保障行政訴權和公正審判的實現。所以，改革現行法院體制和管轄制度，顯得十分必要。

行政規范訴訟應是行政訴訟類型的主要組成部分，就行政規范訴訟所引發的改革應放在整體行政訴訟體制中考慮和建構，而且須符合憲法要求、中國國情和能解決中國問題。有些專家學者就我國行政訴訟管轄制度的改革設計了三個方案。，一是在現有體制基礎上，提高行政案件審級，擴大地域管轄中的選擇范圍。二是取消基層法院對行政案件的管轄權，中級法院管轄第一審行政案件，中級、高級和最高人民法院設巡回法庭審查行政案件。三是取消各級人民法院行政審判庭，設相對獨立的行政專門法院管轄行政案件。行政法院系統由高等行政法院、上訴行政法院和行政法院組成，與地方各級人民法院相對分離。各級行政法院財政支出單列，由國家統一撥付。

根據《憲法》第一百二十四條和《人民法院組織法》第二十九條規定，筆者認為，第三種方案是可行的，但需注意三點：一是要以專門法院的方式設置我國行政法院系統，并受最高人民法院監督審判工作；二是最低級別的行政法院應設置在現行中級法院所在地；三是行政規范之訴不能由巡回行政法庭進行審理，只能由有關行政法院直接審理。只有這樣，才能最大限度地避免地方干預的慣性影響。需要強調的是，體制到位情況下，人的因素就顯得至關重要，因此，法官的素質和依法獨立審判意識的培養也必須跟進；同時，還應科學完善和強化法官責任追究制，防止法官枉法裁判和濫用行政審判權。

四、裁判與執行制度的完善

現行行政訴訟的裁判與執行制度是建立在傳統具體行政行為之訴基礎之上的，當行政規范被納人司法審查之后，必然要對現行裁判與執行制度進行研究和完善。

(一)裁判制度的完善

行政訴訟裁判是指人民法院審理行政案件，對所涉及的實體問題及程序問題所作的處理，包括行政判決，行政裁定和決定。人民法院的《若干解釋》規定，現行政訴訟制度共有十種裁判形式：撤銷判決、維持判決、履行判決、變更判決、賠償判決、確認判決、駁回訴訟請求判決以及駁回裁定、不予受理裁定和準予撤訴裁定。這些裁判類型的理論基礎是具體行政行為的合法或違法。當行政規范文件被接受司法審查后，一般會有全部違法、部分違法、已被廢止或已過有效期限三種情況。顯然，現行十種裁判不能適應或涵蓋這些情況。因此，筆者建議針對行政規范被司法審查后可能出現的三種情況作出宣告判決。宣告判決，即經人民法院審理，認為行政規范部分或全部違法，已被廢止或已過有效期限，從而宣告該行政規范全部違法、某部分違法、已被廢止或已過有效期限，并責令相應機關按判決要求進行處理的判決形式。增加宣告判決而不能適用撤消判決和變更判決的理由有：一是從《憲法》和《立法法》規定來看，人民法院無權對行政規范行使撤銷權和變更權，如果法院行使撤銷權和變更權，明顯與憲法相抵觸；二是從《憲法》第一百二十六條和《人民法院組織法》第二十九條來看人民法院有權對行政規范獨立行使審判權，并且行政法院(專門法院)的宣告權可由全國人民常委會在對《人民法院組織法》修改時做出專門規定或在修改《行政訴訟法》時做出規定。宣告判決已經生效，則相應的行政規范將喪失法律拘束力，并由相關行政機關向社會公告。需強調的是，宣告判決可視具體情況與賠償判決、確認判決、撤銷判決等裁判形式一并做出。

(二)訴訟執行制度的完善

按照現行行政訴訟執行制度，對行政機關的執行措施有強制劃撥、罰款、司法建議和追究有關人員刑事責任。

這些措施看似完備卻缺乏應有的強制性，司法權對強大的可為所欲為的行政權的無奈，倒充滿行政訴訟執行制度的字里行間。如行政機關應當歸還罰款或應當給付賠償金而就是不歸還，就是不賠付，法院只能無奈地通知銀行劃撥；對于在規定期限內就是不履行行政職權，最終的對行政機關罰款也只能落實到無奈的劃撥手段；司法建議更是無關痛癢，因為中國的“官官相護”現象十分嚴重；到最嚴厲的刑事措施時，卻設置種種苛苛而又模糊不清的條件，如“拒不履行”、“情節嚴重”等等。固然，“執行難”有種種原因，但制度設計的不科學、不嚴謹、不詳備、不到位，則使得“難”之有理，其危害性更大。

國外行政訴訟強制執行力度較大的有法國、英國、德國等。法國保障行政法院判決執行最有力的措施規定在1980年7月16日《對于行政機關遲延罰款和判決執行法》中：第一，行政機關被判賠償時，如果賠償金額已經確定，行政機關必須在4個月內簽發支付命令。4個月經過以后，會計員有義務根據判決書的正本付款，不用支付命令。第二，行政機關如果對法院的賠償判決或撤銷判決不采取必要措施，當事人可以在b個月向最高行政法院申訴。如果情況緊急可以不受時間限制，立即向最高行政法院申訴。最高行政法院可以對行政機關宣布遲延罰款，即行政機關不執行判決時，每天罰款若干。遲延罰款是臨時性強制措施，可暫不執行。但行政機關仍不執行判決時，遲延罰款成為確定措施。當事人由于行政機關不執行判決而受損害時可請求損害賠償。遲延罰款不能代替損害賠償。第三，對于引起遲延罰款的負責人，行政法院可以判處罰款，金額高達該公務員的全年薪棒。英國法院的司法救濟和司法判決的保障措施也有很強的力度。英國司法強制令的適用范圍很大，不僅可以發揮三大特權令狀的功能(其他特權令狀有阻止令<PLO-hibition)、訓令(Mandamus))，甚至可以承擔起對公職人員的去留甚至行政機關存廢的決定權。從某種種意義上，英國也有類似我們的司法建議書(Judicialproposals)，甚至還有司法抗議(Judicialprotests)。例如，在法院經審查決定取消某一決定并將案件發回決定者讓其重新決定時，法院的決定中附有適當的指示。這種指示類似我們的司法建議，但要明確得多且具有強制力，拒不執行的行政機關將會面臨拒不執行法院判決的法律后果，如蔑視法庭等。事實上英國法院判決權威性的唯一保障就是蔑視法庭罪，1993年上議院也確實因內政大層拒絕遵循高等法院的命令而認定其蔑視法庭。

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論文關鍵詞：大學生權利；救濟原則；審查標準；救濟制度

司法救濟是指人民法院在權利人權利受到侵害而依法提起訴訟后，依其職權按照一定的程序對權利人的權利進行補救。司法救濟是實現社會正義的最后屏障。根據“有權利必有救濟”的法律理念，受侵害的大學生權利理應受到司法救濟。

一、大學生權利司法救濟的原則

對我國大學生權利的司法救濟，必須遵循下列原則：

1．有限實體審查原則。對于學生是否達到畢業水平、是否應予頒發學位證書等涉及對學術水平的判定問題，這屬于高校辦學自主權的范疇，法院不應對其進行司法審查。法院判決如果更改了高校作出的學術判定，不僅妨礙了高校辦學自主權，也是對學術自由的侵犯。司法審查不是要代替專家的判斷，而是為專家的行為劃定一個最外部的界限。因此，法院如果認為高校的處理決定不合法，不能直接代替高校作出處理決定，而應當撤銷原處理決定，并責令高校重新作出處理決定。

2．程序性審查原則。所謂程序性審查，是指審查高校行為是否依照法定程序進行、是否遵循正當程序。正當程序原則是指高校在作出影響相對人權益的具體行為時必須遵循正當法律程序，包括事先告知相對人、向相對人說明行為的根據和理由、聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應的救濟途徑，以保證所作出的行為公開、公正、公平。高校在作出涉及到大學生合法權益的處理決定時，如果沒有法定程序可循，法院應審查高校作出的處理決定是否符合正當程序原則。

3．用盡內部救濟原則。大學生尋求司法救濟之前，首先應當運用教育行政系統內部救濟手段。主要理由是：首先，高校侵權案件往往交織著專業學術問題，如果作為糾紛當事人一方的高校由此筑就了一道對抗審查的防線，糾紛往往無法得到公正和高效的解決。其次，訴訟的成本較為昂貴，對大學生來講，在能夠以較小的成本解決問題的情況下沒有理由作出負擔更沉重的選擇，同時也可以避免高校內部救濟制度的虛置。

二、對不同類型案件的審查標準

在遵循上述救濟原則的基礎上，對我國不同類型侵犯大學生權利案件應適用不同的具體審查標準。

1．法院審查招生案件的標準。法院在審理高校招生案件時，必須把握好司法審查的強度，既要保護大學生的合法權益，又不侵犯高校的招生自主權。在招生案件中，法院應按下列標準進行審查：一是是否遵守平等原則。高校的招生條件設定是否違法，是否存在歧視條款，高校的招生決定是否考慮了不正當因素，如男女學生的比例、是否繳納贊助費等。二是是否違反信賴保護原則。高校在招生工作中規定并向社會公布的內容，對于報考的學生來說構成值得保護的信賴。因此，高校在招生錄取過程中不得任意添加、減少或改變在招生章程中向社會公布的錄取原則。三是是否履行相應程序。高校招生的程序是否違法，是否遵守了招生錄取的法定程序，或在沒有法定程序時是否遵守了正當程序原則。

2．法院審查評價案件的標準。本文的研究只限于對大學生學業成績的評價，不包括道德行為評價。關于學業成績評價行為是否屬于法院的受理范圍，在理論界有不同的意見。一種傾向于不受理，理由是：第一，由于學術能力的評價涉及高度的屬人性判斷，通常具有不可替代性。第二，評分、評議行為不產生直接的法律效果，而只產生間接的法律效果。因此，只需要設置對于產生直接法律效果的最終決定的訴訟渠道，如對頒發畢業證書行為可進行審查，而對于產生間接法律效果的評議行為，不可單獨訴訟。另一種意見是傾向于納入訴訟范疇，理由是：首先，從法治的角度來看，限制法院的審查權必須具有高度說服性的理由。只有在法律授權行政主體有最終決定權時，才能排斥法院的審查。盡管評議行為具有很強的技術性，但這只是決定審查限度時應當考慮的問題，并不能以此為理由妨礙法院對其專業性以外問題的審查。其次，學校對學生的評價行為是其他行為的直接依據，其中對于學術能力的評價，如論文答辯委員會對于論文是否通過答辯的決定，‘是決定學生是否可以獲得學位的前提條件，具有直接的法律效果。

筆者認為，學業成績評價行為雖然是帶有極強專業性的行為，但是該行為中亦包含有法律問題，如考試的組織、考試的評分計算、答辯委員會的組成、評議程序等問題都是法律問題。因此，法院對于學業成績評價行為中的法律問題進行審查，并不會造成對高校學術自由和高校自治的損害。在評價案件中，法院應按以下標準進行審查：評議人的資格和評議委員會的組成是否合法；評議的程序是否合法；評議的標準是否一致；評議的結論是否涉及不正當因素的考慮；評議事實是否存在誤認，如漏判、錯判、評分計算錯誤等。

3．法院審查處分案件的標準。從比較法的角度看，大多數發達國家已將學校紀律處分納入司法審查的范圍。在美國，聯邦最高法院認為公立學校的學生享有一種具有財產利益性質的接受公共教育的合法權利，這種權利應受正當程序條款的保護。1995年我國臺灣地區司法院大法官會議作出的382號解釋文與理由書指出：“各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生給予退學或類似之處分行為，足以改變學生身份并損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種處分應為訴愿法及行政訴訟法上之行政行為。受處分之學生于用盡校內申訴途徑，未獲得救濟者，自得依法提起訴愿及行政訴訟”。

筆者以為，對于我國《普通高等學校學生管理規定》第27條規定的退學處理及第53條規定的留校察看、開除學籍等3種處分應當納入司法審查的范圍；而對相對人權利的影響相對較小、不足以改變大學生身份的警告、嚴重警告、記過等3種處分，應走行政復議的救濟渠道，并規定復議決定為終局裁定。

法院在審查處分案件時，應堅持以下標準：

1)是否具有合法的依據。這不僅包括違紀處分是否有依據，還包括依據本身是否合法。法院對高校頒布的《違紀處分條例》及相應的規定、通知等，有權進行合法性審查，主要審查其是否與法律法規和行政規章相沖突，如果處分的依據本身違法，就應判決撤銷處分決定。

2)是否遵循規定程序。2005年制定的《普通高等學校學生管理規定》第55—59條已將正當程序上升為法定程序，其內容充分體現了正當程序的具體要求，主要包括事先告知、處分適當、說明理由、聽取意見、送達等制度。法院對有違程序的處分決定，應直接作出撤銷處分的判決。

3)處分決定的裁量是否合理。綜觀我國高校的學生紀律處分規定，無一例外地為高校設定了較大的自由裁量權。這種過大的自由裁量空間，也會造成學校的處理決定隨意性很大，易導致處分權的濫用。法院必須審查學生所受處分是否與其違紀行為的性質與后果相適應，不能畸重。

三、大學生權利司法救濟制度的完善

制度的建構涉及到多方面、多層次的內容，但擴大行政訴訟受案范圍、加大司法解釋力度是目前完善大學生司法救濟制度的兩種最現實的途徑。

1．擴大行政訴訟受案范圍。我國《行政訴訟法》規定，“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益”，及“公民認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的”，可以提起訴訟；第11條第1款明確列舉了可以提起行政訴訟的7種情形；第12條及《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》第1條第2款列舉了法院不能受理的10種情形。這種不完全的概括和有限的列舉方式使得我國行政訴訟受案范圍十分有限。如以具體行政行為為受案標準，就排除了抽象行政行為的可訴性；以人身權、財產權限定相對人起訴的范圍，就使大學生其他合法權益受到侵害后無法得到救濟等。這些都給法院受理高校侵犯大學生權利案件設置了法律障礙，導致侵犯大學生權利的很多案件處于無法救濟的狀態。

1)應當去除“人身權、財產權”的限制條款，將其概括為“合法權益”，使大學生的合法權利受到侵害時，都能得到司法途徑的最終救濟。

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論文關鍵詞 高等教育行政糾紛 非訴解決機制 司法審查

近年來，隨著中國法治進程的不斷推進，公眾的維權意識不斷覺醒，高等教育領域中的爭端層出不窮，引發了社會各界的廣泛關注。其中社會反響較大的有，田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案；齊玉苓受教育權案；劉燕文訴北京大學拒發畢業證、學位證案等。筆者以為，這些案件可歸入高校與學生之間教育行政糾紛的范疇。目前，我國解決此類糾紛的基本機制是申訴，此外，行政復議和訴訟也是解決渠道，但由于受各種因素的干擾，糾紛解決功能的發揮極為有限，從很大程度上阻卻了高等教育行政糾紛的解決。因此，上述解決機制亟需調整和完善，與此同時，構建以行政訴訟為主，非訴形式為輔的高等教育行政糾紛多元解決機制更顯得迫在眉睫。

一、高等教育行政糾紛的界定

高等教育行政糾紛是指高校作為行政主體，在行使法律、法規授予的行政職權過程中，直接影響相對人（學生）的合法權益而引起的糾紛形態。

此類糾紛呈現出如下一些特點：一是糾紛主體是高校與學生。高校主要是指公立高校，因為現存的大量教育行政糾紛都是公立高校與學生之間基于教育管理活動而產生的。而學生是指具有高校學籍，在高校接受高等教育的學生。二是糾紛的基礎法律關系是高校與學生之間的教育管理關系。即高校作為重要的行政管理機構單方面在組織、管理、教育學生時形成的法律關系，隸屬性、非對等性是這一關系的主要特征。基于教育管理關系產生的糾紛主要來源于違紀處分和學位管理兩類，前者是高校與學生教育管理糾紛最為集中的表現形式，例如學生由于考試作弊、打架鬧事而被高校勒令退學而引起的糾紛；后者主要是學校基于學生未達到校內規定的學術標準拒不頒發畢業證、學位證而引起的糾紛，前述“田永案”、“劉燕文案”即為此類。三是糾紛的內容即教育管理法律關系權利義務的內容。沒有權利義務，也就沒有爭端。教育管理法律關系的內容既包括高校在行使教育管理活動中享有的權利和應履行的義務，也包括學生在被管理過程中享有的權利和承擔的義務。主要包括高校設定的是否授予學位證書的條件，獎罰事項的范圍，處分的程度、程序，學生的救濟途徑等。四是解決糾紛的第三方組織或機構，在我國實踐中主要有高校內設置的學生申訴處理委員會、省級教育主管行政部門設立的學生申訴處理委員會以及司法機關。

二、高等教育行政糾紛的非訴解決機制

（一）教育申訴制度

教育申訴制度是我國教育法律、法規明確規定的一項法定制度。該制度的確立為受處分學生提供了一條重要的權利救濟途徑。然而，我國的教育申訴制度存在諸多不足。首先，申訴受理機構缺乏中立性。申訴受理機構與高校存在著千絲萬縷的聯系，難以對高校的教育管理活動形成實質上的監督。其次，申訴程序設置過于原則化，缺乏可操作性。例如缺少回避制度、管轄規則、聽證規則等，這不僅僅大大降低了糾紛解決的效率，同時也具有較大的隨意性，可能影響裁決的公正性。最后，教育申訴后救濟渠道具有封閉性。教育申訴不應是唯一和終局的糾紛解決途徑，應與其他救濟制度復議、訴訟等連接，形成一套良性的運作機制。

（二）教育行政復議

我國《行政復議法》第6條第8款規定受教育權受到侵犯可通過行政復議獲得救濟。現行的教育法律、法規中對教育行政復議的適用作出了規定，因此，教育行政復議應當成為學生維護自身合法權益的重要救濟途徑。但是，這一規定局限性較大，很難有效的解決教育行政糾紛。首先，我國的行政復議制度僅將被申請人限定為行政機關，然而目前沒有明確的法律界定我國高校是行政機關。其次，行政復議機關審查的范圍僅包括具體行政行為，高校的教育管理活動能否屬于行政機關的具體行政行為，還有待商榷。若高校不具備行政主體的資格，則在我國現行的教育管理體制下，由高校對學生的行政管理行為引起的糾紛只能依法通過申訴途徑來獲得救濟，而無法通過行政復議的途徑獲得救濟。

（三）教育仲裁制度

教育仲裁制度是指高校、學生將其在教育管理過程中發生的糾紛提交給依法設立的教育仲裁委員會進行裁決的一種糾紛解決制度，其作為一種具有公正性、專業性和效益性的糾紛解決機制，因其成本低廉、程序簡便、專業性強而廣為世界各國所采用。目前，我國實踐中還未采用仲裁程序解決高等教育糾紛，因此，可做如下構想。

1.基本原則。教育仲裁的適用應遵循自愿原則及司法最終審查原則。首先，教育仲裁尊重當事人的自愿選擇，但與商事仲裁不同，教育仲裁啟動主體主要是在高等教育糾紛中的權益受侵者——學生，即學生可基于單方意愿而啟動教育仲裁，而不需要糾紛雙方的合意授權。自愿原則保證了學生權益救濟途徑的多樣性，增強了仲裁結果的可執行性。另外，司法審查是法治社會糾紛解決的最終程序。為了最大限度的保障學生的權益，教育仲裁應允許當事人對仲裁裁決不服時仍可向法院提起訴訟，獲得最終的判決結果。

2.教育仲裁機構的設置與組成。教育仲裁機構，即教育仲裁委員會可設置在省級教育行政部門，由后者牽頭組織設立，但地位獨立，與行政機關不具有隸屬關系。仲裁委員會的仲裁員組成包括高校教師代表、學生代表和教育、法律領域的專家。受理的范圍主要限定在教育領域具有專業性的涉及學生處分、學術爭議、學籍管理和學位授予糾紛。

3.教育仲裁程序。教育仲裁程序應包括申請與受理、仲裁前的準備、調解、開庭和裁決。

三、高等教育行政糾紛的司法解決機制

司法是確保社會公正的最后一道屏障，法院是人們尋求公正的最后場所，在現代法治社會，司法作為剛性的糾紛解決方式，在多元化糾紛解決機制中具有不可替代的作用。通過上文的分析，我們看到高等教育糾紛非訴解決機制功能發揮并不理想，申訴與行政復議存在諸多缺陷，教育仲裁制度在我國尚未確立。為保障學生的正當權益得到充分、完善的救濟，將行政訴訟這條司法救濟途徑引入高校教育管理領域就顯得十分必要。

但是到目前為止，我國立法中找不到高校作為行政訴訟被告的合法依據。司法實踐中的受理狀況也很混亂，大部分司法機關都持回避的態度，即使個別司法機關將高校解釋為法律法規授權的組織，對此類案件進行受理，由于法官認識不同，處理各異。因此，高校與學生之間的教育行政糾紛以期通過訴訟渠道得以化解，有賴于一套成熟、可行的司法審查機制的確立。

（一）司法審查的介入方式

司法審查的介入方式，取決于高校教育管理行為的性質。實踐中，針對教育管理糾紛，法院有的按民事訴訟處理，有的按行政訴訟處理，原因就是現行法律對高校教育管理行為的性質定位模糊。筆者認為，高校對學生的教育管理行為，明顯不屬于“平等主體之間的民事法律關系”，而具有隸屬性。同時，教育管理權是國家依法授予的，從國家行政權中剝離出來的，相對獨立的一種具有行政管理職能性質的社會權力。事實上，在教育管理活動中，高校常常單方面的制定校規校紀、校令、實施懲戒等，帶有強烈的行政色彩。因此，從高校教育管理行為的性質來看，司法審查的介入方式只能是行政訴訟。

（二）司法審查的受案范圍

司法審查可以介入教育管理糾紛，但應是一種有限的介入。即在充分保障大學自治空間的基礎上科學、合理的界定受案范圍。筆者認為，司法審查的范圍應以高校的教育管理行為對學生權利的影響程度為標準，凡是改變學生受教育者身份，對學生的重大權益產生影響的行為均可納入司法審查的范圍。

具體來說，在違紀處分類糾紛中，學校認定學生違反國家法律法規、高校校紀校規，而做出的留校察看、勒令退學、開除學籍等使其喪失學籍或影響到學生取得畢業證、學位證的處分；在學位管理類糾紛中，包括作為和不作為兩種情形：前者包括高校做出的降留級、取消學籍和強制退學、不予頒發畢業證、不授予學位、取消申請學位資格、取消或者追回已經頒發的畢業證書的決定和已經授予的學位、撤銷學位、宣布學位證書無效；后者包括不予頒發、補辦學業證書，宣布學業證書無效的行為。

而諸如學校作息時間、課程安排、教師授課、閱卷、或較輕的紀律處分（警告、嚴重警告、記過）等，因為僅僅涉及學校日常教學、秩序的維護，或者對學生的權益影響較小，因此，不宜納入受案范圍，學生可采取申訴的方式獲得救濟。

（三）司法審查的強度

高校作為文化知識的傳承、培養和傳播的機構，享有法律賦予的獨立權和自治權，這也是學術自由的必要權利保障。司法權過分的介入可能會侵犯到高校的自治權。那么，如何實現自治權與司法權的動態平衡，需要把握司法審查的強度。“審查強度所要解決的問題是在法院受理行政案件后，對進入司法程序的行政行為進行何種程度的監督和何種方式的審查，法院應當如何看待行政機關在行政程序中作出的行政決定。”1如果說，司法審查的受案范圍是從橫向劃定了司法權的邊界，而審查的強度則是從縱向明確司法權可到達的深度。

筆者認為，司法審查強度應遵循以程序審查為主，事實審查為輔的原則。也就是說，法院主要審查法律問題，即審查作出決定的主體資格、內容、目的和程序等是否合法，對涉及學術、學業的爭議，鑒于專業化程度較高，而不便審查。例如在“劉燕文案”中，法院僅僅審查了北大校評審委員會在操作過程中是否符合正當程序，而仍將判斷該論文是否達到博士學位水平的實質問題交由北大的學位評審委員會來判定。這樣司法審查既在程序上保障了學術公正，又充分尊重了高校的自由權和自治權。相比較而言，那些無涉專業學術問題的糾紛，如學校對違反考試紀律、打架斗毆等學生給予的開除學籍、退學等處分，法院可以適當介入展開事實的審查。原因在于，此類糾紛專業性不高，法官在尊重校方的事實判斷及程序公正的前提下，可憑借基本的社會常識進行認定。

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論文摘要:本文從民主、哲學和法角度，通過對法的安定與司法審查的剖析，探討法的安定狀態下司法審查的存在與改良，為在民主環境里進行合憲的司法審查制度設計提供參考。

一、引言

在關于司法審查的觀點爭論中，存在這樣一個哲理性的問題，即在民主社會里它是否是可取的或能爭辯的制度。盡管“結果相關說”的論點是定論，但我們總是不可避免地堅持“程序相關說”。正如沃爾德倫認為的那樣，”建立在權利之上的司法審查是不適合理性的民主社會的，民主社會的主要問題不在于它們的立法機構功能失調，而在于其成員不認權利。

盡管我們堅持認為司法審查制度在一個民主國家沒有合法性，但依然深信法倫談到的多種否定觀點是有價值的。雖然在一個民主政體中有各種各樣的制度可以發揮有益的作用，但是沒有任何理由表明司法審查制度，作為當前的政體組成部分，應當成為其一。因此，持續不斷的承諾民主提供了更“堅實要義”(hard core)的和令人信服的案件(cases)質疑司法審查。

二、民主、哲學與法

首先，筆者認為在天賦民主的社會，不僅有一個適宜的政治治理模式，而且有一個廣泛開展社會生活的深遠理想。從這個意義上講，片面的自我只是半心半意的民主主義者。雖然可以通過論述民主體制以表明堅守對民主的承諾，作為只有一個完整政治一攬子計劃的一部分，但是，正如沃爾德倫所言，這將導致眾多介入意見僅儀停留在它理應無條件地接受“一種重視負責任的商討和政治平等的民主文化”之上。

當然，民主有多種狀態和程度。它的核心要旨是趨于調整公權力和行政職權以符合社會成員的意志和要求。它的最強烈要旨被認為是，民主遠遠超過了正式投票過程中的人民選擇和政治權力分配。雖然堅定的民主主義者關注人民生活的真正質量，但是較之孤立追求某種難以得到的美好生活，他們更關注的是提供良好生活。

這種不信任延伸到哲學家、智者、或專家那里，他們也許會主張，對于一系列客觀價值和真理，民主社會必須遵守;利用一系列客觀價值和真理，民主能被訓練有素。這種深刻的民主觀承認，沒有任何一套權利授予的或切實實踐的民主將永遠是道德規范的至上者。在一定程度上，人民為自己決定什么才是最適合他們的民主。與此相反，如果對這種可能性持樂觀態度，有關道德真理或權利內容的合理分歧在一個相對可靠的理論方法中將能夠得到解決。⑤即使沃爾德倫承認，這種分歧可能是”無法解決的、實際的政治目的”，⑥但是在一個高度民主的國家，這種可能無論多么微小，若被打折扣，則毫無根據;他或者承認這種事實的存在，或者承認專家們(如法官和法學家)，可能享有一些特權利用該可能。道德規范的權威是在民主交流中被優化的，而不是在其他地方被優化;與法律程序和合法決定程序相比，道德規范合法性沒有獨立的或至高的標準。需要特別強調的是，沒有可以援引的或訴諸的超民主方法，沒有比社會自身的常規契約具有更高的道德規范權威的超民主方法，這些社會自身的常規契約通過民主基石和當前的社會思潮表現出來。道德觀除了在不斷爭論和公開質詢中得到認同之外，不會結束探討或者定位真理。

因此，對于堅定的民主主義者來說，撇開政治或社會領域，道德規范進步或契約是不能形成的。我們根本不需要假定客觀的道德規范事實存在著。道德規范支持的或抗辯的理由將不是把現存的價值變為抽象和難以捉摸的道德真理，而是本身就是一種社會實踐，這種社會實踐為自己的民主發展尚未擁有或不需要外部權力。沒有任何事實型的問題在民主范圍內是完全獨立的爭辯;政治道德規范的根基在于內部而不在于外部，也不在于規范的爭辯。因此，不存在形而上學的權力能夠優于意愿良好者參與的民主社會，參與者們聚首一堂，并決定在難滿足意愿的情況下什么是最令人滿意的事情:”沒有神意，沒有真實，沒有什么優于一個自由民族的共識，沒有二審(上訴)法院的終裁高于民主共識。”固而，考慮到認識論的可能性，從一個民主社會自我努力到采取公平、公正的行為，享有權利”是某種單獨的過程，任何人不得背叛民主質詢、民主辯論和民主行事的精神。

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 關鍵詞:分類表決制度　表決權回進制度 完善 

 

    一、國外的分類表決制度的經驗

    1.章程變更時的分類表決。在國外，分類表決源自公司存在類別股份。為了滿足會司和股東的融資、投資需求，國外公司法允許公司自由創設類別股份，不同性質的股份代表不同的權利內容，例如，超級表決權股(dual classstock )、優先股等。即使在20世紀90年代后，美國的證券交易所禁止上市公司發行新的超級表決權股份，但已經發行的股份還正常存在。

    類別股份的本質特征是不同股份所表彰的法律上的權利存在差異。權利主要是指紅利分配、剩余財產分配和表決權等方面的權利。類別權利的設笠通常是通過章程約定，否則，公司股份均為普通股份。

    由于類別股份一般由公司創設，公司改變類別股份意味著改變了股東的權利，不僅必須修改公司章程，而且必須得到不同類別股東的同意。這種表決權的實質是，除了股東自己同意，任何人不得非法改變股東的權利。類別股東表決權是股東的固有權，不可通過公司章程限制和剝奪。類別股東會決議是變更章程特別股東會決議生效的條件。

    世界各國公司法均規定了類別表決制度。在美國特拉華州，會司變更章程影響類別權利，必須分類表決。在英國公司法中，如果章程變更影響了類別股東的權利，主要的保護機制就是類別股東會的同意。在法國公司法中，如果變更股東的特別權益，不僅應經特別股東大會審議通過，而且要求受影響股東經專門股東會特別同意。

    在分類表決和股份收買請求權的關系上，在大陸法系國家和英美法系的英國及美國特拉華州公司法中，變更章程改變類別股東權利應分類表決，但是公司法不賊予異議股東股份收買請求權。例外的是，本論文轉自美國1984年示范會司法除了股東的分類表決權外，還授予異議股東股份收買請求權。美國1999年示范公司法的修改縮小了范圍，僅在變更章程擠出(freeze out)類別股東時才授予股份收買請求權。

    2.利益沖突交易時的分類表決。利益沖突交易(conflicted interest transactions)是公司的內部人利用其在公司中的控制地位，使公司和自己或關聯人交易，可能損害公司利益的行為。不公平的利益沖突交易并不直接損害股東的利益，而是通過損害公司利益來影響股東利益。

    為了防止利益沖突交易損害公司利益，各國公司法均對利益沖突交易進行限制和監督。時于利益沖突交易的限制，各國公司法上主要有兩類做法。一是以美國為代表，原則允許交易，保證交易結果公平的做法，即對利益沖突交易，在決策程序上法律不進行強制性限制(關聯股東不需要回進表決)。如果關聯股東自愿回進，對交易結果是否公平司法不進行實質性審查。二是以大陸法系一些國家為代表，原則禁止交易，例外許可的做法，即對利益沖突交易，在決策程序上進行限制，即關聯股東需要回進表決。

    上述兩類做法有一個共同的特點，就是如果少數股東的多數表決同意(majority of minority  ratification)利益沖突交易，則該交易就是公平的，原則上不允許非關聯股東對交易的結果提出異議。兩種做法的差異主要體現在少數股東表決的法律效力和與表決相關制度上的差異。美國的做法給予了公司控制人較多的權力，在法律上采取了事后規制的方法，這種方法實務上更具彈性。表決權回避在法律上更多是采取事前規制的手段。此外，少數股東批準和關聯交易時表決權排除不完全相同。關聯交易時表決權排除有一個前提，即關聯交易是公司股東會的決議事項，其次才需要非關聯股東，通常是少數股東的分類表決。少數股東批準的交易沒有關聯交易須為股東會決議事項的限制。

 

    二、我國股權分里改革中的分類表決

    在國內證券市場上，法律上并不存在國外典型的類別股份和分類表決制度。然而，實務中，股權分里下的分類表決和股改中的分類表決提出了許多理論和實踐課題。

    1.股權分里下的分類表決。根據《若干規定》，需要分類表決的事項包括:增發新股、發行可轉換會司債券、向原有股東配售股份(承諾現金認購除外);重大資產重組(賬面價值20%以上);以股償債;所屬企業到境外上市;對公眾股東利益影響的其他事項。這些事項的法律性質不同，對于流通和非流通股東利益的影響也不同。對于法律性質不同的事項均規定分類表決，僅是出于實踐的需要，在邏輯上并沒有多少說服力。

    在上述事項中，只有以股償債是典型的利益沖突交易。其他事項原本在性質上并非利益沖突行為，但在實踐中，控股股東往往利用股權分里的缺陷，通過這些行為和其他行為的結合損害公司利益，進而損害流通股東的利益。其他事項中所指的行為并沒有改變流通股東和非流通股東的股東權利屬性，只是由于非流通股股東關注公司凈資產而流通股股東關注二級市場的股價，造成這些行為在性質上變成了利益沖突的行為。因此，我們可大體上將之歸入利益沖突交易的類型。由于股權分里對股東權利安排不合理，公司的正常行為可能對非流通股有利而對于流通股不利，因此，股權分里下流通股的分類表決就是在一定程度上限制這種行為或調整這種利益失衡。應注意的是，這種分類表決在法律性質上更接近利益沖突時少數股東的表決，而非改變股東權利的分類表決。相反，改變股東權利時的分類表決并不改變會司的財產狀況，只是由于改變類別股東的權利配里，而時股東之間利益的一種調整。

    2.股改中的分類表決。股權分置是一種事實，在性質上是公司章程的雙示條款。由于股權分里，造成了非流通股東和流通股東之間的權利和利益分里。因此，股權分里改革的法律性質是改變類別股東的權利，股改中的分類表決更類似變更公司章程時的分類表決。

股權分里改革是公司行為，是公司對類別股東的利益進行的重新調整，而非股東之間利益的直接交換。會司利益最大化目標是這種調整的必要性和合理性的基礎。股權分里改革改變了流通股和非流通股的利益結構，本論文轉自在性質上是影響類別股東權利的公司章程的變更。如果股權分里在性質上認定為會司章程的條款，股權分里的改革就必須通過變更章程的方式進行解決。對于影響股東權利的章程變更，各國公司法均有成熟的制度，主要依靠類別股東的多數決議來保證變更章程的公平性，即分類表決制度。

    三、我國關聯交易中表決權回避制度

    1規則比較。在會司法層面，美國對控股股東的關聯交易并無限制，主要受控股股東誠信義務的約束。在上市規則層面，主要方式是通過信息披落和獨立黃事對關聯交易進行監督。例如，nyse上市規則第307條規定了關聯交易的問題。除了該規則312條規定的事項需要股東同意外，nyse認為，對上市公司關聯關系和關聯交易的審查和監譽是上市公司或擬上市公司自由決定的事情。在公司無其他規定的情況下，公司內部的審核委員會或類似的機構是審查和監督公司潛在利益沖突的適當機構。又如，nasdaq上市規則第4350條(h)規定了關聯交易的監管問題，要求發行人應當避免企業運營中處于利益沖突的地位。所有關聯交易應該由公司的審核委員會批準或獨立黃事委員會批準。關聯交易應根據美國證監會s-k規則404條進行披露。

    由于歷史傳統，香港法律對關聯交易的調整主要根據港交所的上市規則。為了保護股東的整體利益，香港聯交所《上市規則》第14a.02規定，關聯交易須予披露和經獨立股東批準。上市發行人必須在股東大會上獲得股東批準后，方能進行關聯交易。在通過有關交易的會議上，在交易中有重大利益的關聯人士不得參與表決。獨立股東是指任何在股東大會上，就某項關聯交易進行表決時，不須放棄表決權的上市發行人的股東。14a.32規定，按照一般商務條款進行的關聯交易，如符合下列條件，則可豁免獨立的批準:每項百分比率均低于2.5%;每項百分比率均等于或高于2.5%但低于25%，而總代價也低于1000萬港元。如果持續性的關聯交易，則按年計算百分比率和代價。

    在我國公司法層面，關聯交易只有是股東會的決議事項才雷要股東表決權回避，即獨立股東批準。在上市規則層面，上市規則擴大了股東會決議事項的范圍。我國《深圳證券交易所股票上市規則》(2004)第10.2.1條規定，股東大會審議關聯交易事項時，下列股東應當回進表決:交易對方;擁有交易對方直接或間接控制權的;被交易對方直接或間接控制的;與交易對方受同一法人或自然人直接或間接控制的;因與交易對方或者其關聯人存在尚未履行完畢的股權轉讓協議或者其他協議而使其表決權受到限制或影響的;中國證監會或本所認定的可能造成上市公司對其利益傾抖的法人或自然人。第10.2.5條規定，上市公司與關聯人發生的交易金頗在3000萬元以上，且占上市公司最近一期經審計凈資產絕對值5%以上的關聯交易，除應當及時披落外，還應當比照9.7條的規定聘請具有執行證券、期貨相關業務資格的中介機構，對交易標的進行評估或審計，并將該交易提交股東大會審議。

    2.比較分析。與美國比較，我國關聯交易中非關聯股東批準重在事前預防，美國重在事后救濟，非關聯股東批準僅發生舉證責任轉換的后果。從關聯交易事項看，美國從事項的性質上定義關聯交易，即利益沖突，我國采用列舉的辦法。從監督權看，美國授予獨立董事同意，我國斌予非關聯股東、總體看，美國的規定更具彈性和效率。

    我國的上市公司關聯交易法律問題主要是公司法和上市規則的街接問題。公司法雖然規定違反表決權排除的程序性要求，可撤梢決議，但公司法本身要求表決權回避的事項很少。上市規則雖然對關聯交易進行了詳細的規定，但上市規則并不能產生強制性的法律效力，公開健責的約束力并不強。

 

篇(7)

論文摘要：WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象，所以WTO規則主要是行政法規則。其中司法審查制度是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度，這是WTO規則中最重要的制度。我國的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標準、審判獨立等方面均應進行改革和完善，以適應WTO規則的要求。

WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿易壁壘，實現全球化貿易自由化。各種國際貿易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象——其所有23個協議都規范政府行為，其中21個協議直接與政府有關，所以WTO規則主要是行政法規則，其中最重要的是司法審查制度。因為WTO是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。

一、WTO與司法審查范圍

1、關于抽象行政行為

在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規定對行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。

WTO規則體系中GATS第6條第2款(a)項規定：“每個成員應維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當的補救。”WTO對這里的“行政決定”雖未做明確的規定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機關針對不特定的相對人作出的決定。…在我國，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍規范，可見WTO規則規定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現行《行政訴訟法》就勢在必行了。

值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個普遍適用的原則，WTO規定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規定的抽象行政行為——般是涉及貿易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復適用，一旦違法，更具危害性。現實中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實，主要原因是現行對抽象行政行為的一般監督和備案監督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實務界討論的情況看，逐步擴大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實施的《行政復議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運票價上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應以加人WTO為契機，修改《行政訴訟法》，不僅將有關貿易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。

2、關于行政終局裁決

我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規定的由行政機關最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復議機構的存在，行政爭議依然可以先向復議機關申請復議，只是復議決定不具有終局性，這就要求對我國相關法律進行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項規定，“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍。《商標法》和《專利法》屬于知識產權法的范疇，為了與WTO規則相銜接，我國及時廢除了其中的復議終局制度，當事人對復議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補貼、貨物進出口、技術進出口以及其他有關商品貿易和服務貿易的行政法規均規定了司法最終審查原則。

目前與WTO直接沖突的我國有關行政終局裁決的規定主要有《行政復議法》第14條：“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決”。根據該條規定，國務院有行政最終裁決權，但是當裁決涉及到WTO與我國承諾中有關貿易的內容時，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應該可以進入司法審查，所以《行政復議法》需作出相應的修改。另外，《行政復議法》第3O條第2款關于自然資源的行政終局裁決的規定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關于可以選擇行政復議和訴訟，一旦選擇了復議，則復議決定為終局裁決的規定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個國家法治水平的體現，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進行司法最終審查是法治原則的應有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規定，納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人只有在繳納相關款項后，才能申請行政復議，同時規定行政復議是行政訴訟的前置程序。如果稅務機關對當事人科以繳納巨額稅款的義務，則當事人可能由于無法繳納相關款項而無法申請復議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟的權利，這在本質上是與WTO司法審查的原則相沖突的。

二、WTO與司法審查的原告資格

司法審查是由原告啟動的，明確原告資格直接涉及到保護當事人訴權和司法審查的力度。WTO對訴權享有者的規定有三種情形：一是具體確定享有訴權的人。如TRIPS協定第41條第4項規定的訴權享有人為“參與程序的當事人”；二是以例示方式規定訴權享有人。如《補貼與反補貼措施協定》第23條規定的訴權享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關系人”；三是一般性地規定受影響的人。如GATS第6條第2項規定的訴權享有者為“受影響的服務提供者”。總體而言，享有訴權的人都是受有關行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權的人為“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權的人的范圍十分寬泛，超出了利害關系人的范疇。

我國行政訴訟法對原告的資格規定是“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟”。據此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實施的<最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴大為“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關人”。

但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業或個人時，這些受影響的個人和企業是否都享有訴權，這是一個國際性難題，各國的做法各不相同。從發展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經把人是否與被訴行政行為有利害關系排除在原告資格的條件之外，這是因為行政訴訟在很大程度上是監督行政主體依法行政，從這個意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進行監督，原告與被訴行為是否有利害關系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強調人與被訴行政行為的利害關系。當然我國目前還處于社會主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴格意義上的“法律上的利害關系”，顯然也不現實。

三、WTO與司法審查的標準

WTO各協定文本中并未明確提及成員國內司法審查應當采取何種審查標準，但WTO協定對行政決定及審查行政決定的機制的規定體現了相關的要求。如GATS就明確規定，各成員國應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟體制(即司法審查體制)進行國際審查的規定，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向全體成員提供有關這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規定要求，而符合這種要求的重要標準就是這些程序和機制是否做到事實上的客觀公正。由此可見，WTO規則與我國司法審查標準的沖突，主要集中在合法性標準與合理性標準的沖突，及法定程序標準與正當法律程序標準的沖突。

1、合法性標準與合理性標準。我國<行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，第54條規定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因。可見，我國司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國司法審查明確規定的一項審查標準，但在司法實踐中并未取得獨立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時將其作為判決理由，往往也與“事實不清、證據不足”或“適用法律錯誤”并列，而未用其于本來意義因此，我國法院審查合理性的情形事實上只有一種即“行政處罰顯失公正”。‘2孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”隨著法治的發展，明顯的違法并不占大多數，大量的違法實際上存在于自由裁量領域。面對廣泛存在的自由裁量權司法審查所能做的就是擴大其審查的范圍。順應WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當然，合理性審查要解決程度的問題司法機關在控制行政自由裁量權上一方面應當積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標準要求行政行為的合理性將使行政效率不復存在，從而無法發揮行政權的功能和權威。

2、法定程序標準與正當法律程序標準。西方法治國家普遍建立了以正當程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現于西方法治國家主導下制定的WTO規則中。WTO雖然沒有明確使用正當程序一詞，但貫穿了正當法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規定：“有關知識產權的執法程序應公平和公正。它們不應不必要的繁瑣或費用高昂，也不應規定不合理的期限或導致無端的遲延”。這些規定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區別”。從我國的實踐看，行政主體在行使行政權時只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統一的《行政程序法》，所以只要遵循現有不多的單行行政法律法規規定的程序，甚至實踐中還掌握為只要遵循法律法規規定的強制性程序或對相對人權利義務影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當法律程序要求則并不構成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應是法律法規規定的具體的行政程序，而應當是符合法律精神和原則的行政程序。

四、WTO與審判獨立

WTO規則和我國的承諾都要求司法機關“獨立于負責行政執法的機構”，這在我國就是審判獨立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現，另一方面是為了充分發揮成員國內的司法審查體制的功能，從而有效監督WTO成員貿易有關的政府行為，消除國際貿易壁壘，促進全貿易自由化。這就是WTO要求裁判機構公正獨的原因所在。